Veräußerung von dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Sachen

1. Wird die einem Vermieterpfandrecht unterliegende Sache im Wege des Besitzkonstituts veräußert, so setzt ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb die Übergabe der Sache an den Erwerber voraus.

2. Wer den Verzicht auf ein Recht (hier: Vermieterpfandrecht) geltend macht, trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese rechtsvernichtende Einwendung.

Die beklagte Stadt vermietete das ihr gehörende Gaststättengrundstück "S." an O. K., der in den Räumen eine Diskothek und Gaststätte betrieb. Durch Vertrag vom 26. April 1998 veräußerte K., der die Betriebsführung Ende Januar 1998 eingestellt und bis zum 31. Mai 1998 - auf dessen Rechnung - einem Untermieter überlassen hatte, die in seinem Eigentum befindlichen Einrichtungsgegenstände an die Ve. GmbH V. (nachfolgend: V.). Wegen - teils titulierter - Forderungen aus dem Mietverhältnis berief sich die Bekl. am 15. Juni 1998 gegenüber K. auf ein Vermieterpfandrecht und verweigerte gegenüber der V. im Juli 1998 die Herausgabe des Inventars. Durch notariellen Vertrag vom 23. Dezember 1998 veräußerte die Bekl. das S., wobei das Inventar ausdrücklich ausgenommen wurde, an R. und C. M. Anschließend verkaufte die V. die Einrichtungsgegenstände zum Preis von 60.000 DM an die Grundstückserwerber.

Der Kl. nimmt die Bekl. aus abgetretenem Recht der V. auf Schadensersatzleistung in Anspruch. Zur Begründung macht er geltend, infolge der Weigerung der Bekl., das Inventar herauszugeben, sei die V. gehindert gewesen, die Einrichtung zum Preis von 120.000 DM an einen Interessenten zu verkaufen. Die auf die Differenz zu dem tatsächlich erzielten Kaufpreis gerichtete Klageforderung über 60.000 DM hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung des Kl. hat das Oberlandesgericht dem Zahlungsbegehren stattgegeben. Mit ihrer - von dem Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Bekl. ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat das Schadensersatzbegehren gemäß § 990 Abs. 2 BGB als begründet erachtet. Zwar habe der Bekl. wegen ihrer Forderungen an den Einrichtungsgegenständen ein Vermieterpfandrecht zugestanden. Dieses Recht sei jedoch infolge gutgläubigen lastenfreien Erwerbs durch die V. untergegangen. Zumindest verstoße die Ausübung des Vermieterpfandrechts durch die Bekl. gegen § 242 BGB, weil sie erklärt habe, daß aufgrund des Eigentums des früheren Betreibers K. keine Einwände gegen einen Erwerb der Einrichtungsgegenstände durch die V. bestünden.

II. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb des Eigentums durch die V. als Voraussetzung eines Anspruchs auf Ersatz des Vorenthaltungsschadens (§§ 990 Abs. 1 und 2, 286 a. F., 284 a. F. BGB) scheitert bereits - wie die Revision zutreffend beanstandet - an der fehlenden Übergabe der Einrichtungsgegenstände. Wie das Berufungsgericht in für das Revisionsgericht bindender Weise (§ 314 ZPO) festgestellt hat, vollzog sich die Übereignung nicht durch Übergabe der Inventargegenstände, sondern auf der Grundlage eines Besitzmittlungsverhältnisses. Demzufolge war die Bekl. als Inhaberin eines Vermieterpfandrechts (§ 559 BGB a. F.) befugt, der Entfernung der Inventargegenstände zu widersprechen und letztere nach dem Auszug des Mieters K. - wie der Inhaber eines rechtsgeschäftlich bestellten Pfandrechts (Staudinger/Emmerich, BGB 12. Aufl. § 561 Rdn. 20; ebenso für die seit 1. September 2001 geltende, im wesentlichen § 561 BGB a. F. entsprechende Regelung des § 562 b BGB: Palandt/Weidenkaff, BGB 64. Aufl. § 562 b Rdn. 11) - in Besitz zu nehmen (§ 561 Abs. 1 BGB a. F.). Als berechtigte Besitzerin unterliegt die Bekl. nicht der Haftung aus §§ 987 ff. BGB.

Wegen ihrer rückständigen Forderungen aus dem Mietverhältnis erwarb die Bekl. gemäß § 559 Satz 1 BGB a. F. ein Pfandrecht an dem von dem Mieter K. eingebrachten Inventar. Veräußert der Mieter das verpfändete Gut nach der Einbringung, so ist das Eigentum des Erwerbers mit dem Pfandrecht belastet (BGH, Urteil vom 15. Februar 1995 - XII ZR 260/93 -, NJW 1995, 1350 f.; BGH, Urteil vom 31. Mai 1965 - VIII ZR 302/63 -, NJW 1965, 1475). Die Voraussetzungen für einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb des Eigentums durch die V. sind nicht gegeben: Redlicher Erwerb des Eigentums von einem Nichtberechtigten setzt bei einer Eigentumsübertragung durch Besitzkonstitut (§§ 930, 929 BGB) voraus, daß dem zu diesem Zeitpunkt weiter gutgläubigen Erwerber die Sache von dem Veräußerer übergeben wird (§ 933 BGB). Ist die mittels Besitzkonstitut veräußerte Sache mit dem Recht eines Dritten belastet, knüpft § 936 Abs. 1 Satz 2 BGB den lastenfreien Erwerb folgerichtig ebenfalls an die Übergabe der Sache (Bamberger/Roth/Kindl, BGB 2003, § 936 Rdn. 6). Der Eigentumserwerb des Inventars durch die V. erfolgte mittels Besitzkonstitut (vgl. BGHZ 111, 142, 145 zum zweistufigen Besitzmittlungsverhältnis). Da das Inventar der V. nicht übergeben wurde, ist für einen lastenfreien Erwerb von vornherein kein Raum (BGH, Urteil vom 31. Mai 1965 - VIII ZR 302/63 -, WM 1965, 701, 704; RG JW 1937, 613 f.; ebenso für die seit 1. September 2001 geltende, im wesentlichen § 559 BGB a. F. entsprechende Regelung des § 562 BGB: MünchKommBGB/Artz 4. Aufl. § 562 Rdn. 19; Bamberger/Roth/Ehlert aaO. § 562 Rdn. 17; Palandt/Weidenkaff aaO. § 562 Rdn. 10).

2. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen, worauf die Revision zutreffend hinweist, ferner nicht die Annahme, daß die Bekl. ihr Vermieterpfandrecht an den Einrichtungsgegenständen aufgegeben hat und daher im Zeitpunkt der Geltendmachung des Herausgabeverlangens als nichtberechtigte Besitzerin anzusehen ist.

a) Die - in die Anwendung des § 242 BGB gekleidete - Annahme des Berufungsgerichts, die Bekl. habe auf ihr Vermieterpfandrecht verzichtet, läßt wesentlichen Auslegungsstoff außer Betracht und ist von einer unzutreffenden Beurteilung der Beweislast beeinflußt. Die Beweislast für die behauptete Aufgabe des Vermieterpfandrechts liegt als rechtsvernichtende Tatsache bei dem Kl. (vgl. MünchKommZPO/Prütting, 2. Aufl. § 286 Rdn. 109). b) Den ihm obliegenden Beweis hat der Kl. bislang nicht geführt. (...)

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, daß für einen gutgläubig lastenfreien Erwerber des dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Inventars die Übergabe der Sache an den Erwerber erforderlich ist.

Der Mieter überließ die Führung der von ihm in gemieteten Räumen betriebenen Diskothek und Gaststätte einem Untermieter, der die in seinem Eigentum befindlichen Einrichtungsgegenstände an einen Dritten verkaufte. Die Übergabe sollte dadurch ersetzt werden, daß der Untermieter die Einrichtungsgegenstände im Wege eines Besitzmittlungsverhältnisses für den Verkäufer verwahrte. Der Vermieter berief sich demgegenüber auf sein Vermieterpfandrecht und verweigerte dem Käufer gegenüber die Herausgabe des Inventars. Nachdem das Grundstück veräußert worden war, verkaufte der Dritte die Einrichtungsgegenstände an die Grundstückserwerber für 60.000 DM und nahm den Vermieter auf Schadensersatz in Höhe weiterer 60.000 DM mit der Begründung in Anspruch, infolge der Weigerung des Vermieters, das Inventar herauszugeben, sei er gehindert gewesen, die Einrichtung zum Preis von 120.000 DM an einen Interessenten zu verkaufen.

Der BGH hob das den Schadensersatz zusprechende Urteil der Vorinstanz auf und verwies den Rechtstreit zurück, weil der Vermieter im Zeitpunkt des Verkaufs weiterhin zum Besitz berechtigt war. Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch wäre ein sog. Eigentümer-Besitzerverhältnis gewesen, d. h. der Schadensersatz begehrende Erwerber des Inventars hätte lastenfreier Eigentümer und der Vermieter nicht berechtigter Besitzer gewesen sein müssen. Der Erwerber erwarb aber das Eigentum deswegen nicht lastenfrei, weil sich die Übereignung nicht durch Übergabe der Inventargegenstände vollzog, sondern nur auf der Grundlage eines sog. Besitzmittlungsverhältnisses. Der Erwerber wurde nur mittelbarer Besitzer, weil der Mieter den unmittelbaren Besitz behielt. In diesen Fällen aber ist der Vermieter aufgrund seines Vermieterpfandrechts befugt, der Entfernung des Inventars zu widersprechen und nach dem Auszug des ursprünglichen Mieters in Besitz zu nehmen (§ 561 BGB a. F., § 562 b BGB n. F.). Mit diesem Besitzrecht belastet erwarb der Käufer das Inventar, weil das Inventar eben nicht an ihn übergeben wurde. Daher entstand auch kein für einen Schadensersatzanspruch notwendiges Eigentümer-Besitzer-Verhältnis i. S. d. § 990 BGB.