Urkundenprozess

Urkundenprozess; Gutachten als Beweismittel

Ein in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholtes schriftliches Sachverständigengutachten stellt kein zulässiges Beweismittel im Urkundenprozess dar, soweit dadurch der Beweis durch Sachverständige ersetzt werden soll.

1 Der Kl. nimmt die beklagte Sparkasse im Urkundenprozeß aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2 Mit notariellem Kauf- und Bauträgervertrag vom 25. Oktober 2000 erwarb der Kl. von der W. Bauträgergesellschaft mbH (im folgenden: Insolvenzschuldnerin) in einem aus zwei Gebäuden bestehenden Wohnkomplex in B. eine Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 395.500 DM. Am 7. November 2000 erteilte die Bekl. dem Kl. eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV "zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger/Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung" der 395.500 DM, "die der Bauträger/Gewerbetreibende erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist". Am 19. Dezember 2000 erklärte der Kl. schriftlich die Abnahme des Sondereigentums vorbehaltlich im Einzelnen aufgeführter Mängel. Den im September 2001 nach zwischenzeitlicher Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin anberaumten Termin zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums nahm er nicht wahr.

3 Mit Beschluß vom 6. November 2001 ordnete das Landgericht auf Antrag des Kl. im selbständigen Beweisverfahren die Beweisaufnahme zu vom Kl. behaupteten Baumängeln in seiner Wohnung und am Gemeinschaftseigentum durch Einholung von drei Sachverständigengutachten an. Die Sachverständigen führten in ihren schriftlichen Gutachten diverse Mängel auf und schätzten die voraussichtlichen Beseitigungskosten.

4 Der Kl. nimmt die Bekl. auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 133.774,88 Euro nebst Zinsen zur Beseitigung der behaupteten Mängel am Sondereigentum und am Gemeinschaftseigentum in Anspruch. Die Bekl. ist durch das Landgericht zur Zahlung von 127.326,02 Euro und auf ihre Berufung durch das Berufungsgericht zur Zahlung von 127.540,85 Euro, jeweils nebst Zinsen und unter Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren, verurteilt worden. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Bekl. ihren Klageabweisungsantrag weiter.

5 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Klage als im Urkundenprozeß unstatthaft.

I. (...)

12 2. Rechtsfehlerhaft ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klage sei im Urkundenprozeß statthaft. Der Kl. hat den erforderlichen Nachweis der seinen Anspruch aus § 765 Abs. 1 BGB begründenden Tatsachen nicht mit im Urkundenprozeß zulässigen Beweismitteln angetreten.

13 a) Anders als die Revision meint, ist die Klage im Urkundenprozeß allerdings nicht bereits deshalb unstatthaft, weil der Kl. keine Urkunden zum Nachweis des Abschlusses des Kaufvertrages sowie der Zahlung des Kaufpreises vorgelegt hat. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß unstreitige, zugestandene oder offenkundige Tatsachen eines Beweises durch Urkunden nicht bedürfen (vgl. BGHZ 62, 286, 289 ff.; BGH, Urteil vom 4. Februar 1985 - II ZR 142/84, WM 1985, 738, 739; RGZ 142, 303, 306; OLG Frankfurt WM 1995, 2079, 2081). Die Bekl. hat den Vortrag des Kl. zum Inhalt des zwischen ihm und der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Vertrages ebenso wenig bestritten wie die Zahlung des Kaufpreises/Werklohnes durch den Kl. an die Insolvenzschuldnerin. Der Nachweis dieser Tatsachen durch Urkunden war somit nicht erforderlich.

14 b) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses auch nicht deshalb verneint, weil der Kl. das von ihm zum Beweis der Mängel und Mängelbeseitigungskosten angeführte Sachverständigengutachten nicht selbst vorgelegt, sondern insoweit lediglich auf die beim Gericht befindlichen Akten aus dem selbständigen Beweisverfahren Bezug genommen hat. (wird ausgeführt)

15 c) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Kl. habe den ihm obliegenden Beweis der streitigen Mängel sowie ihrer voraussichtlichen Beseitigungskosten durch Vorlage der Sachverständigengutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren erbracht. Anders als das Berufungsgericht meint, ist ein solches schriftliches Gutachten kein zulässiges Beweismittel in einem Urkundenprozeß, soweit dadurch - wie hier - die unmittelbare Beweiserhebung ersetzt werden soll.

16 aa) In der Rechtsprechung und im weit überwiegenden Schrifttum ist anerkannt, daß Augenschein, Zeugen und Sachverständige im Urkundenprozeß, in dem sie als Beweis nicht zugelassen sind, auch nicht auf dem Wege über eine Urkunde, in der außergerichtlich das Ergebnis des Augenscheins, die Zeugenaussage oder die gutachterliche Äußerung des Sachverständigen niedergelegt ist, in den Prozeß eingeführt werden dürfen. Es sei sinnwidrig, Augenschein, Zeugen und Sachverständige zwar als unmittelbare Beweismittel auszuschließen, sie aber in der grundsätzlich schwächeren Form des Urkundenbeweises zuzulassen (vgl. BGHZ 1, 218, 220 f.; OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88; Johannsen, in: FS für den 45. Deutschen Juristentag, 1964, S. 81, 101; Olzen, in:

Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 Rdn. 42; Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. § 592 Rdn. 12; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 592 Rdn. 7; Saenger/Eichele, ZPO 2. Aufl. § 592 Rdn. 4; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 592 Rdn. 16; MünchKommZPO/Braun, Bd. 2, 3. Aufl. § 592 Rdn. 16; a.A. Becht NJW 1991, 1993, 1994 f.; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO Bd. 5/2, 21. Aufl. § 592 Rdn. 17).

17 bb) Eine höchstrichterliche Entscheidung darüber, ob die Verwertung von gerichtlichen Protokollen über Zeugenvernehmungen oder ein in einem selbständigen gerichtlichen Beweisverfahren eingeholtes Sachverständigengutachten im Urkundenprozeß zu Beweiszwecken zulässig ist, liegt hingegen bislang nicht vor. Im Schrifttum werden dazu unterschiedliche Auffassungen vertreten.

18 (1) Nach einer Ansicht ist der Urkundenbeweis im Urkundenprozeß wie im normalen Erkenntnisverfahren unbeschränkt und gerade dann zulässig, wenn es sich um gerichtliche Protokolle über Zeugenvernehmungen oder schriftliche Gutachten aus einem vom Gericht angeordneten Beweissicherungsverfahren handelt (Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, Bd. 5/2, 21. Aufl., § 592 Rdn. 17; Peters, Rechtsnatur und Beschleunigungsfunktion des Urkundenprozesses - unter besonderer Berücksichtigung der Beweismittelbeschränkung der §§ 592 S. 1, 595 II ZPO -, 1996, S. 116; Becht NJW 1991, 1993, 1994 f.; speziell für den Fall der Vorlage einer gerichtlich protokollierten Zeugenaussage: RGZ 97, 162; OLG München NJW 1953, 1835; OLG Rostock OLGR 2003, 171, 172; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 592 Rdn. 15).

19 (2) Nach anderer Auffassung dürfen dagegen im Urkundenprozeß auch gerichtliche Protokolle über Vernehmungen und Sachverständigengutachten aus einem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren nicht als Urkundenbeweis verwendet werden, soweit dadurch die unmittelbare Beweiserhebung durch die genannten Beweismittel ersetzt werden soll (KG JW 1922, 498 Nr. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 592, Rdn. 13; Olzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO Bd. III 2, 3. Aufl. § 592 Rdn. 42; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 592 Rdn. 7; Musielak/Voit, ZPO, 5. Aufl. § 592 Rdn. 12; wohl auch Saenger/Eichele, ZPO § 592 Rdn. 4).

20 cc) Der Senat schließt sich der letztgenannten Meinung jedenfalls für den hier zu entscheidenden Fall des in einem besonderen Beweisverfahren eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens an. Zwar handelt es sich dabei um eine Urkunde im Sinne der Zivilprozeßordnung. Sie stellt jedoch keine im Urkundenprozeß taugliche Urkunde dar, weil sie lediglich den dort nicht zulässigen Sachverständigenbeweis ersetzen soll.

21 (1) Allerdings verweist das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend darauf, daß mit diesem Verfahren dem Kl. schneller als im ordentlichen Verfahren zu einem vollstreckbaren Titel verholfen werden soll (so auch BGHZ 62, 286, 290; Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 2, Abteilung 1 [CPO], 2. Aufl., S. 387; Becht NJW 1991, 1993, 1995). Dieses Ziel wird unter anderem mit der Beschränkung auf Urkunden als zulässige Beweismittel erreicht, bei denen es sich um leicht zu verwendende und regelmäßig präsente Beweismittel handelt (Becht aaO). Das trifft auch auf schriftliche Gutachten aus einem selbständigen Beweisverfahren zu.

22 (2) Ihre Verwertung zu Beweiszwecken ist jedoch mit Sinn und Zweck des Urkundenprozesses unvereinbar. Anders als das Berufungsgericht meint, beruht die Privilegierung des Beweismittels der Urkunde gerade auch auf "der Prima-facie-Liquidität des urkundlichen Anspruchs" (Hahn, aaO, S. 387), also der besonderen Beweiskraft, die sie vor anderen Beweismitteln wie dem Zeugen- oder Sachverständigenbeweis auszeichnet (BGHZ 1, 218, 220; BGHZ 65, 300, 302; OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88; KG JW 1922, 498 Nr. 5; Stürner NJW 1972, 1257, 1258). Dementsprechend fand die mit dem Ausschluß anderer Beweismittel verbundene vorläufige Verkürzung der Verteidigungsrechte des Bekl. nach Ansicht des Gesetzgebers der ZPO ihre innere Rechtfertigung gerade in der generell erhöhten Erfolgswahrscheinlichkeit des von Urkunden gestützten Rechtsbegehrens (BGHZ 148, 283, 288), die sich daraus ableiten ließ, daß "erfahrungsmäßig nur selten von dem Rechte der Nachklage Gebrauch gemacht wird" (Hahn aaO, S. 387).

23 (3) Dieser ratio legis des Urkundenprozesses liefe es zuwider, Niederschriften von Gutachten, die in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholt wurden, als Beweismittel zuzulassen. Solche schriftlichen Gutachten sollen an die Stelle des im Urkundenprozeß ausgeschlossenen Sachverständigenbeweises treten. Bereits dies macht deutlich, daß es sich um eine Umgehung des vom Gesetzgeber gewollten Ausschlusses des Sachverständigenbeweises handelt. Würde man dies anders sehen, wäre die Beschränkung der Beweismittel auf Urkunden sinnlos, weil sie durch Vorlage von Niederschriften, die den Sachverständigenbeweis ersetzen sollen, problemlos umgangen werden könnte (vgl. Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. § 592 Rdn. 12).

24 Darüber hinaus besitzt eine schriftliche Sachverständigenäußerung in Form eines Urkundenbeweises eine geringere Beweiskraft als der unmittelbare Beweis durch Einholung eines mündlichen oder schriftlichen Sachverständigengutachtens (vgl. BGHZ 1, 218, 220; OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88; KG JW 1922, 498 Nr. 5). Insoweit macht es keinen Unterschied, ob es sich um ein Privatgutachten oder ein Gutachten handelt, das in einem selbständigen Beweisverfahren erstattet wurde. In beiden Fällen kann die Auswertung des schriftlichen Gutachtens die Möglichkeit der §§ 402, 395 ff. ZPO bzw. § 411 Abs. 3 ZPO, den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung zu hören und ihm dort Fragen zu stellen, nicht ersetzen (Olzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 Rdn. 42).

25 Es wäre deshalb wie bei privatschriftlichen Gutachten auch bei gutachterlichen Äußerungen, die in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholt wurden, sinnwidrig, Sachverständige zwar als unmittelbare Beweismittel im Urkundenprozeß von Gesetzes wegen auszuschließen, sie aber in der grundsätzlich schwächeren Form des Urkundenbeweises zuzulassen.

26 (4) Dieses Ergebnis rechtfertigt sich schließlich auch aus der Überlegung, daß der Gegner des Beweisführers im Urkundenprozeß, anders als im ordentlichen Verfahren (vgl. BGHZ 6, 398, 400 f.; 24, 9, 14; BGH, Urteil vom 22. Mai 2001 - VI ZR 268/00, VersR 2002, 120, 121 f.), keine unmittelbare Vernehmung des Sachverständigen herbeiführen und so die Urkunde als Beweismittel ausschalten kann (vgl. BGHZ 1, 218, 221; Olzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 Rdn. 42). Der Prozeßgegner wird deshalb dem geltend gemachten Anspruch häufiger widersprechen, als wenn dieser auf unmittelbar den die Klage begründenden Anspruch dokumentierende Urkunden gestützt wird. Das hätte zur Folge, daß das Verfahren nach Erlaß eines Vorbehaltsurteils in das Nachverfahren übergeht. Von einer generell erhöhten Erfolgswahrscheinlichkeit der auf eine solche Niederschrift gestützten Klage im Urkundenprozeß, welche - wie dargelegt - die innere Rechtfertigung für die Verkürzung der Verteidigungsrechte des Bekl. im Urkundenprozeß darstellt, könnte danach keine Rede sein. Die Zulassung eines in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholten schriftlichen Gutachtens würde vielmehr zu einer vom Gesetzgeber nicht bezweckten, verfassungsrechtlich bedenklichen Verkürzung des rechtlichen Gehörs des Prozeßgegners führen.

27 Dagegen kann, anders als das Berufungsgericht meint, nicht eingewandt werden, daß die Bekl. am selbständigen Beweisverfahren beteiligt war. Auch im selbständigen Beweisverfahren sind weder die Beteiligung der Parteien noch ihre Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Entscheidungen des Gerichts in gleicher Weise wie im ordentlichen Verfahren gewährleistet. Insbesondere hat der Prozeßgegner in diesem Verfahren wie im Urkundenprozeß keinen Anspruch auf mündliche Anhörung des Sachverständigen. Unter der zusätzlichen Voraussetzung, daß eine Einigung zu erwarten ist, steht eine mündliche Erörterung gemäß § 492 Abs. 3 ZPO lediglich im Ermessen des Gerichts. Im Übrigen erfolgt die Verwertung des Gutachtens im nachfolgenden Prozeß - wie sich aus § 493 Abs. 1 ZPO ergibt - grundsätzlich nicht im Wege des Urkundsbeweises, sondern wie nach einer Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht (Musielak/Huber ZPO, 5. Aufl. § 493 Rdn. 4; Zöller/Herget ZPO, 26. Aufl. § 493 Rdn. 1).

III. 28 1. Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zur Statthaftigkeit der Klage im Urkundenprozeß erforderlich sind, hat der Senat selbst in der Sache entschieden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage als im Urkundenprozeß unstatthaft abgewiesen, soweit sie nicht bereits vom Landgericht als unbegründet abgewiesen worden war. (...)

Der Urkundenprozeß dient dazu, daß der Kläger schnell einen Vollstreckungstitel erhält. Eine Beweisaufnahme ist daher nur eingeschränkt möglich; zugelassen sind nur Urkunden und der Antrag auf Parteivernehmung. Ob ein Sachverständigengutachten auch eine solche Urkunde darstellt, war streitig.

Der Kläger hatte im selbständigen Beweisverfahren ein schriftliches Sachverständigengutachten einholen lassen, das Mängel der Eigentumswohnung bestätigte. Er nahm daraufhin die Sparkasse als Bürgen im Urkundenprozeß in Anspruch und berief sich u. a. auf das Sachverständigengutachten.

Mit Urteil vom 18. September 2007 wies der BGH die Klage als im Urkundenprozeß unstatthaft ab. Es sei sinnwidrig, den Beweis durch Zeugen oder Sachverständige im Urkundenprozeß auszuschließen, sie aber mittelbar als Urkunde über eine Zeugenvernehmung oder als Sachverständigengutachten auch im Urkundenprozeß zu berücksichtigen. Das sei mit Sinn und Zweck des Urkundenprozesses unvereinbar.