Unzureichender Beweisantritt für den Zugang der Mieterhöhung

1. Ein Beweisantritt auf Parteivernehmung des Mieters zum Beweis für den bestrittenen Zugang eines Mieterhöhungsverlangens ist als Ausforschungsbeweis unzulässig, wenn der Vermieter nur vorgetragen hat, das Schreiben sei ordnungsgemäß zur Post gegeben worden.

2. Fertigt das Gericht später eine Kopie des mit der Klageschrift für das Gericht eingereichten Mieterhöhungsverlangens und stellt diese dem Mieter zu, fehlt es jedenfalls dann am Erklärungswillen des Vermieters, wenn nicht feststellbar ist, ob die mit der Klageschrift eingereichte Kopie mit dem Original übereinstimmt.

(Leitsätze der Redaktion)

Unter dem 23. Juli 2007 gab die D. A. Ost GmbH im Namen der Kl. eine Mieterhöhungserklärung in Textform ab, nach der sich die Grundmiete von 388,45 € um 24,54 € auf 412,99 € erhöhen sollte.

Mit Schreiben vom 13. September und 4. Oktober 2007 erinnerte die Kl. den Bekl. an die Zustimmung zur Mieterhöhung.

Mit der Klage hat die Kl. die Zustimmung zur Mieterhöhung zum 1. Oktober 2007, hilfsweise zum 1. Mai 2008 verlangt. Den Abschriften der am 22. November 2007 eingegangenen Klageschrift vom 19. November 2007 war eine Ablichtung des Mieterhöhungsverlangens nicht beigefügt. Da die Zustellungsurkunde mit der Ladung und den Abschriften der Klageschrift sowie den Auflagen nicht zu den Akten zurückgelangt ist, sind dem Bekl. am 7. Februar 2008 Ablichtungen der Klageschrift einschließlich des Mieterhöhungsverlangens sowie die Ladung nebst Auflagen durch Niederlegung zugestellt worden. [...]

Die Kl. trägt vor, das Zustimmungsverlangen vom 23. Juli 2007 sei ordnungsgemäß frankiert und zur Post gegeben worden. Es sei dem Bekl. deshalb auch zugegangen. Zum Beweis beruft sie sich auf Vernehmung des Bekl. als Partei. [...]

Der Bekl. trägt vor, das Zustimmungsverlangen der Kl. vom 23. Juli 2007 habe er nicht erhalten. Auf die Mahnungen der Kl. habe er sich telefonisch bei der Hausverwaltung gemeldet und mitgeteilt, dass die Mieterhöhungserklärung bei ihm nicht eingegangen sei. Er habe sie erstmals mit der Zustellung der Klageschrift am 7. Februar 2008 erhalten. [...]

Die Klage ist unzulässig.

Dem Bekl. ist eine wirksame Mieterhöhungserklärung der Kl. nicht zugegangen.

Gemäß § 130 BGB muss eine empfangsbedürftige Willenserklärung, zu der auch das Verlangen zur Zustimmung zu einer Mieterhöhung gemäß § 558 a BGB gehört, mit dem Willen des Erklärenden nach außen gelangt und dem Empfänger zugegangen sein. Die Kl. hat dafür, dass das Zustimmungsverlangen an den Bekl. ordnungsgemäß kuvertiert, frankiert und zur Post gegeben ist, keinen ausreichenden Beweis angetreten. Der Bekl. kann zu diesen Vorgängen keine Angaben machen, da er dabei nicht anwesend war. Dass dem Bekl. das Schreiben innerhalb von drei Werktagen danach zugegangen sein soll, ist lediglich eine ins Blaue hinein erfolgte Behauptung der Kl., die zunächst voraussetzt, dass das Schreiben überhaupt abgesandt worden ist. Bei der Berufung auf die Vernehmung des Bekl. als Partei handelt es sich dabei um einen reinen Ausforschungsbeweis.

Auch später ist ein den Anforderungen des § 130 BGB genügender Zugang der Mieterhöhungserklärung an den Bekl. nicht erfolgt. Die Kl. hat zwar mit der Klageschrift einen Ausdruck des in Textform gemäß § 126 b BGB gefertigten Mieterhöhungsschreibens dem Original der Klageschrift beigefügt. Es handelt sich dabei jedoch nicht um das Original der Mieterhöhungserklärung, sondern um eine Vervielfältigung aus der Datenverarbeitungsanlage der Kl. Es ist ohne das Original - den ersten Ausdruck - nicht mehr feststellbar, ob diese noch mit dem ursprünglichen Ausdruck übereinstimmt oder ob der Inhalt - beabsichtigt oder unabsichtlich - während der Speicherung oder des Ausdrucks verändert worden ist. Ein Wille der Kl., erneut eine der ursprünglichen entsprechende Mieterhöhungserklärung oder gar eine neue abzugeben, fehlt. Denn der Ausdruck war nach ihrem Willen nicht für den Bekl. bestimmt, wie sich daraus ergibt, dass für diesen keine Abschriften/Ausdrucke davon beigefügt waren. Der Bekl. hat eine Ablichtung davon lediglich zufällig und ohne Wissen und Wollen der Kl. erhalten, nämlich mit den vom Gericht gefertigten Ablichtungen der Originalklageschrift nebst Anlagen.

Nach ständiger Rechtsprechung kann der Beweis für den Zugang einer rechtsgeschäftlichen Erklärung nicht dadurch geführt werden, dass der Einwurf in den Briefkasten der Post nachgewiesen wird. Daraus können sich erhebliche Schwierigkeiten ergeben.

Der Mieter hat dem Mieterhöhungsverlangen der Vermieterin nicht zugestimmt und berief sich später darauf, dass es ihm nicht zugegangen sei. Die Vermieterin behauptete, das Schreiben sei ordnungsgemäß frankiert zur Post gegeben worden und sei dem Mieter auch zugegangen. Zum Beweis dafür berief sie sich auf Parteivernehmung.

Mit Urteil vom 2. September 2008 wies das Amtsgericht Schöneberg die Klage als unzulässig ab, da der Mieter nicht als Partei über die Umstände etwas aussagen könne, ob der Brief ordnungsgemäß zur Post aufgegeben worden sei. Es handele sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Dass später das Gericht eine Kopie des Mieterhöhungsverlangens selbst gefertigt und dem Mieter zugestellt habe, ändere daran nichts, da es sich dabei nicht um eine Erklärung handele, die mit dem Willen der Vermieterin abgegeben werden sollte.

Das Urteil ist zweifelhaft, da wohl dem Antrag auf Parteivernehmung hätte stattgegeben werden müssen (dass diese im Ergebnis nichts geändert hätte, steht auf einem anderen Blatt). Wenn die Vermieterin sich auf den schlichten Vortrag beschränkt hätte, das Mieterhöhungsverlangen sei dem Mieter zugegangen, und sich dabei auf die Vernehmung des Mieters als Partei berufen hätte, wäre dem nach § 445 ZPO nachzugehen gewesen. Schließlich ist niemand verpflichtet, rechtsgeschäftliche Erklärungen durch den Gerichtsvollzieher oder durch Boten zustellen zu lassen.

Hinzuweisen ist auf eine noch nicht veröffentlichte BGH-Entscheidung vom 21. Januar 2009 - VIII ZR 107/08 -, wonach die Versendung einer Abrechnung mit der Post nicht zur Fristwahrung genügt und ein zur Post gegebener Brief keinen Anscheinsbeweis für den Zugang liefert.