Unzulässiges formularmäßiges Schließungsverbot für Ladengeschäft in Einkaufszentrum

Unzulässiges formularmäßiges Schließungsverbot für Ladengeschäft in Einkaufszentrum; Betriebspflicht

Eine in einem Mietvertrag über ein in einem Einkaufszentrum belegenes Ladengeschäft enthaltene Klausel mit dem Inhalt

"Zeitweise Schließungen (z. B. aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren) sind nicht zulässig"

ist wegen unangemessener Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Ziffer 2 BGB jedenfalls dann unwirksam, wenn der Mieter hierdurch an der Durchführung der ihm vertraglich auferlegten Schönheitsreparaturen gehindert wird.

II. 1. Zulässigkeit der Feststellungsklage

Die Feststellungsklage ist zulässig. Insbesondere liegt ein rechtliches Interesse im Sinne von § 256 ZPO vor.

Die Kl. trägt zur Begründung ihres rechtlichen Interesses vor, dass sie eine fristlose Kündigung riskiere, wenn sie der Betriebspflicht nicht folge. Sie trägt auch vor, dass sie sich für berechtigt halte, die Einstellung des Betriebes als zulässige unternehmerische Option für sich offenzuhalten, bis die Bekl. Vollbetrieb hergestellt habe. Das heißt, die Kl. will geklärt wissen, ob sie an die in § 10 des Vertrages geregelte Betriebspflicht gebunden ist, obgleich sie gar nicht die konkrete Absicht hat, sich über die Betriebspflicht hinwegzusetzen. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2008, 2499; NJW 1992, 436), der sich der Senat anschließt, ist von einem rechtlichen Interesse auszugehen, wenn der Gegner sich auf die Wirksamkeit einer Vertragsbedingung beruft und sich damit eines Anspruchs gegen die klagende Partei berühmt. Darauf, ob der Gegner einen bereits durchsetzbaren Anspruch geltend macht, soll es nicht ankommen. Vorliegend hat sich die Bekl. spätestens mit der Klageerwiderung auf die Wirksamkeit der in § 10 des Vertrages geregelten Betriebspflicht berufen, so dass vom Vorliegen eines Feststellungsinteresses auszugehen ist.

2. Begründetheit der Feststellungsklage

Die unter 10.2 Satz 6 der Allgemeinen Bedingungen des Mietvertrages enthaltene Regelung mit dem Inhalt "Zeitweise Schließungen (z. B. aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren) sind nicht zulässig" ist gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Ziffer 2 BGB unwirksam, da sie eine entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung der Kl. beinhaltet.

Die Parteien haben vorliegend einen Mietvertrag geschlossen, der in der als "Allgemeine Bedingungen des Mietvertrages" bezeichneten Anlage 1 zum Mietvertrag unter § 10 (Betriebspflicht, Werbegemeinschaft) unter anderem folgende Regelungen enthält:

"10.1 Der Mieter ist verpflichtet, den Mietgegenstand während der gesamten Mietzeit seiner Zweckbestimmung entsprechend ununterbrochen zu nutzen; er wird den Mietgegenstand weder ganz noch teilweise ungenutzt oder leer stehen lassen.

10.2 Das Geschäft des Mieters ist im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen so lange offen zu halten, wie die überwiegende Anzahl aller Mieter ihr Geschäft offenhält. Die Öffnungszeiten können nach Abstimmung mit den Mietern von mehr als 50 % der Gesamtladenflächen des Einkaufszentrums durch den Vermieter verbindlich für alle Mieter festgelegt oder geändert werden. Dies gilt auch in den Fällen einer etwaigen ‚Langen Nacht des Shoppens' oder ähnlicher gesetzlich zulässiger Sonderöffnungszeiten.

Vorbehaltlich einer abweichenden Regelung nach Maßgabe von vorstehendem Absatz 1 vereinbaren die Vertragsparteien, dass ab dem Tag der Eröffnung des Einkaufszentrums folgende Mindestladenöffnungszeiten gelten:

montags bis freitags von 9.00 Uhr bis 20.00 Uhr

samstags von 9.00 Uhr bis 20.00 Uhr

vier Samstage vor Weihnachten von 9.00 Uhr bis 20.00 Uhr.

Aus einer bloßen Duldung abweichender Öffnungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herleiten. Zeitweise Schließungen (z. B. aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren) sind nicht zulässig." [...]

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass eine Betriebspflicht grundsätzlich auch durch Formularvertrag vereinbart werden kann. Das gilt selbst dann, wenn das Betreiben des Geschäfts unrentabel ist, da die Rentabilität eines in gemieteten Räumen betriebenen Geschäftes bzw. Unternehmens grundsätzlich in die wirtschaftliche Risikosphäre des Mieters fällt und die formularmäßige Vereinbarung einer Betriebspflicht insoweit im Regelfall nicht als unangemessene Benachteiligung des Mieters zu werten ist (Schmidt-Futterer/Eisenschmidt, Mietrecht, 9. Auflage, § 535, Rn. 222; Hamann, Die Betriebspflicht des Mieters bei Geschäftsraummietverhältnissen, ZMR 2001, 581; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 609; Bub/Treier, Kramer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III.

A, Rn. 938; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Auflage, Kap. 23, Rn. 17; Gather, Konkurrenzschutz und Betriebspflicht bei der Geschäftsraummiete, DWW 2007, 94; BGH, Urteil vom 19.7.2000, XII ZR 252/98; BGH, NJW-RR 1992, 1032; KG KGR 2003, 315).

Dass dem so ist, stellt die Kl. in der Berufungsinstanz auch gar nicht mehr in Abrede und verfolgt den noch in erster Instanz geltend gemachten Hilfsantrag nicht mehr weiter.

Die Kl. meint aber, dass die in 10.1 und 10.2 enthaltenen Klauseln insgesamt unwirksam seien, weil ausweislich des letzten Satzes von 10.2 auch zeitweise Schließungen nicht zulässig sind. Der Kl. ist zuzustimmen, dass die im letzten Satz von 10.2 enthaltene Regelung eine entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung der Kl. gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Ziffer 2 BGB beinhaltet. Unangemessen ist eine Benachteiligung, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen (BGHZ 90, 280; NJW 2000, 1110; NJW 2005, 1774). Bei der vorzunehmenden Prüfung bedarf es einer umfassenden Würdigung, in die die Interessen beider Parteien und die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise einzubeziehen sind (Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Auflage, § 307, Rn. 8). Soweit die Klausel beispielhaft eine zeitweise Schließung aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen und Betriebsferien ausschließt, ist eine unangemessene Benachteiligung nicht ersichtlich. Die Kl. betreibt in dem Einkaufszentrum der Bekl. ein Einzelhandelsgeschäft mit dem Hauptsortiment "Junge Mode" und verkauft im wesentlichen Produkte der Marke "S". Sie ist - bekanntermaßen - darüber hinaus auch überregional tätig. Die zeitweilige Schließung eines derartigen Geschäftes aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen oder Betriebsferien ist branchenuntypisch; es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Kl. ein berechtigtes Interesse an einer derartigen vorübergehenden Schließung haben könnte (vgl. insoweit Bub/Treier, a.a.O., III.

A. Rn. 938; Neuhaus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 2. Auflage, Rn. 228; OLG Naumburg, NZM 2008, 772). Branchenuntypisch ist auch eine vorübergehende Schließung wegen Inventur, so dass auch insoweit keine unangemessene Benachteiligung vorliegt. Da Mittagspausen, Ruhetage, Betriebsferien und Inventuren nur beispielhaft als Gründe für eine zeitweise Schließung aufgeführt sind, ist davon auszugehen, dass auch eine zeitweise Schließung zum Zwecke der Durchführung von Schönheitsreparaturen, die die Kl. gemäß § 11 Ziffer 11.1 des Vertrages vorzunehmen hat, nach dem Vertrag nicht zulässig ist. Da die Kl. durch diese vertragliche Regelung an der Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten gehindert wird, wird sie durch sie im Sinne von § 307 Abs. 1, Abs. 2 Ziffer 2 BGB unangemessen benachteiligt (Hamann, a.a.O.; Lindner-Figura, a.a.O., Kap. 23, Rn. 21).

Die Klausel kann auch - anders als in dem vom OLG Naumburg entschiedenen Fall - nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahin gehend ausgelegt werden, dass zeitweilige Schließungen zur Durchführung vertraglich auf die Kl. übertragener Schönheitsreparaturarbeiten zulässig sind. In dem vom OLG Naumburg entschiedenen Fall stand eine Klausel zur Beurteilung, die zeitweise Schließungen nicht generell ausschloss, sondern Inventuren und Betriebsversammlungen hiervon ausnahm. Die vorliegende Klausel sieht keinerlei Ausnahmen von dem Verbot der zeitweisen Schließung vor. Reduzierte man die Klausel gleichwohl auf ihren wirksamen Inhalt, läge ein Verstoß gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion vor.

Der Umstand, dass der letzte Satz (Satz 6) der in 10.2 enthaltenen Regelung wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam ist, hat aber entgegen der Auffassung der Kl. nicht die Unwirksamkeit der gesamten übrigen in 10.1 und 10.2 enthaltenen Regelung zur Folge. Satz 6 ist sowohl sprachlich als auch inhaltlich von 10.1 und 10.2 Satz 1 bis Satz 5 abtrennbar, so dass kein Fall der unzulässigen geltungserhaltenden Reduktion vorliegt, wenn von der Wirksamkeit der in 10.1 und 10.2 Satz 1 bis Satz 5 enthaltenen Regelung ausgegangen wird (Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Auflage, Vorb. Vor § 307, Rn. 99). 10.1 und 10.2 Satz 1 bis Satz 5 regeln die Betriebspflicht im Allgemeinen sowie die generellen Öffnungszeiten im Einzelnen. 10.2 Satz 6 regelt den Fall der vorübergehenden, außerplanmäßigen und nur zeitweisen Schließung und hat damit einen vollständig eigenen Regelungsgehalt (so auch im Ergebnis OLG Naumburg, a.a.O.).

Die in einem Formularmietvertrag enthaltene Regelung über das Verbot zeitweiser Schließungen eines Ladengeschäfts in einem Einkaufszentrum - z. B. aus Anlass von Betriebsferien - kann unwirksam sein.

Nach dem formularmäßig abgefassten Geschäftsraummietvertrag über Ladenräume in einem Einkaufszentrum war die Klägerin zur Durchführung der Schönheitsreparaturen verpflichtet. Der Vertrag enthielt ferner folgende Klausel:

"Der Mieter ist verpflichtet, den Mietgegenstand während der gesamten Mietzeit seiner Zweckbestimmung entsprechend ununterbrochen zu nutzen; er wird den Mietgegenstand weder ganz noch teilweise ungenutzt oder leer stehen lassen.

Das Geschäft des Mieters ist im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen so lange offen zu halten, wie die überwiegende Anzahl aller Mieter ihr Geschäft offenhält. Die Öffnungszeiten können nach Abstimmung mit den Mietern von mehr als 50 % der Gesamtladenflächen des Einkaufszentrums durch den Vermieter verbindlich festgelegt oder geändert werden. [...]

Vorbehaltlich einer abweichenden Regelung vereinbaren die Vertragsparteien, dass ab dem Tag der Eröffnung des Einkaufszentrums folgende Mindestladenöffnungszeiten gelten:

montags bis freitags von 9.00 bis 20.00 Uhr, samstags von 9.00 bis 20.00 Uhr, vier Samstage vor Weihnachten von 9.00 bis 20.00 Uhr

Zeitweise Schließungen (z. B. aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren) sind nicht zulässig."

Die Klägerin, die die Regelung insgesamt für unwirksam hielt, für den Fall vorübergehender Einstellung des Geschäftsbetriebs jedoch eine Kündigung durch die Vermieterin befürchtete, erhob Klage auf Feststellung.

Das Landgericht wies die Klage ab. Das Kammergericht hielt die Feststellungsklage für zulässig und zum Teil für begründet. Die Vereinbarung einer Betriebspflicht auch durch einen Formularmietvertrag sei zwar zulässig, ebenso grundsätzlich auch die Untersagung vorübergehender Schließungen in den im Vertrag genannten Fällen. Da es sich hier aber nur um beispielhaft genannte Anlässe handele, falle unter das Verbot auch eine Schließung aus Anlass der Durchführung der vertraglich vereinbarten Schönheitsreparaturen. Hierdurch werde die Klägerin jedoch unangemessen benachteiligt, so dass die Klausel in diesem Umfang unwirksam sei.