Unzulässiger Verzicht auf Miteigentumsanteil

Die Eintragung des Verzichts auf den Miteigentumsanteil an einem Grundstück in das Grundbuch ist unzulässig (Fortführung von Senat, BGHZ 115, 1 ff.).

I. 1 Die Beteiligten sind Miteigentümer zu je 1/118 des im Eingang dieses Beschlusses bezeichneten Grundbesitzes. In einem notariell beglaubigten Schriftstück vom 6. April 2006 erklärten sie den Verzicht auf ihre Miteigentumsanteile und beantragten die Eintragung in das Grundbuch.

2 Das Grundbuchamt hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, daß ein Miteigentumsanteil an einem Grundstück nicht nach § 928 Abs. 1 BGB aufgegeben werden könne. Die dagegen gerichteten Beschwerden der Beteiligten hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen richten sich die weiteren Beschwerden der Beteiligten.

3 Das Oberlandesgericht Düsseldorf möchte den Rechtsmitteln stattgeben. Hieran sieht es sich jedoch durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. Juni 1991 (Senat, BGHZ 115, 1 ff.) gehindert und hat deshalb die weiteren Beschwerden mit Beschluß vom 5. Januar 2007 (ZMR 2007, 208 ff.) dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II. 4 Die Vorlage ist statthaft. Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, der Verzicht auf einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück sei zulässig. Das sei bereits die Auffassung des Gesetzgebers gewesen. Sie sei nur deshalb nicht Gesetz geworden, weil die Regelung der Rechtsfolgen als zu schwierig angesehen worden sei. Die Auswirkungen des Verzichts benachteiligen nach Auffassung des vorlegenden Gerichts die übrigen Miteigentümer nicht unangemessen, weil sich der Fiskus oder ein Dritter den Miteigentumsanteil des Verzichtenden aneignen könne und den neuen Teilhaber die mit dem Anteil verbundenen Pflichten träfen. Auch wenn sich niemand den Anteil aneigne, ändere sich die Belastung der übrigen Teilhaber nicht, weil sie nach § 748 BGB nur entsprechend ihrem Bruchteil zu den Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Gegenstands beitragen müßten. Im übrigen gebiete die Abstraktheit des Eigentums gegenüber schuldrechtlichen Verpflichtungen, die Kostentragungspflicht der Miteigentümer von der dinglichen Rechtslage zu trennen. Es widerspreche dem Abstraktionsprinzip, die Befugnis des Miteigentümers zur freien Verfügung über seinen Anteil (§§ 747 Satz 1, 903 BGB) im Hinblick auf seine schuldrechtlichen Rechte und Pflichten nach § 748 BGB sachenrechtlich dahin einzuschränken, daß die Verfügung über den Miteigentumsanteil in der Form des Verzichts unwirksam sei. Überdies sei es eine die Wirksamkeit des ‑ dinglichen ‑ Anteilsverzichts nicht berührende Frage der schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen den Teilhabern, ob bei dem einseitigen Ausscheiden eines von ihnen seine Kostentragungspflicht bestehen bleibe.

5 Demgegenüber vertritt der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 7. Juni 1991 (Senat, BGHZ 115, 1, 7 ff.) die Auffassung, der Miteigentumsanteil an einem Grundstück könne nicht durch Verzicht aufgegeben werden. Die Auswirkungen des Verzichts stünden nicht in Einklang mit den Regelungen des Gemeinschaftsverhältnisses und mit der gesetzlichen Interessenbewertung. Jeder Teilhaber sei zur Wahrung des Rechts der anderen Teilhaber, nur nach dem Verhältnis ihrer Anteile die Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums tragen zu müssen, an die Gemeinschaft bis zu deren Aufhebung gebunden. Der gesetzeskonforme Weg zur Loslösung von der Gemeinschaft sei nicht der Anteilsverzicht, sondern das Verlangen nach Aufhebung der Gemeinschaft (§ 749 Abs. 1 BGB) im Wege der Teilungsversteigerung und Erlösverteilung (§ 753 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 BGB). Daß die Versteigerung mangels Abgabe von Geboten ergebnislos bleiben könne, sei hinzunehmen.

6 Die Divergenz dieser beiden Rechtsauffassungen rechtfertigt die Vorlage, weil sie auf der unterschiedlichen Auslegung der in § 928 Abs. 1 BGB enthaltenen Regelung zum Eigentumsverzicht beruht. Denn das Grundbuch betreffende Vorschriften im Sinne von § 79 Abs. 1 Satz 2 GBO sind alle bei der Entscheidung über einen gestellten Eintragungsantrag angewendeten oder zu Unrecht außer acht gelassenen Normen, soweit sie auf bundesrechtlicher Grundlage beruhen (Senat, BGHZ 151, 116, 119 m.w.N.).

III. 7 Die zulässigen weiteren Beschwerden der Beteiligten haben in der Sache keinen Erfolg. Einzelne Miteigentümer eines Grundstücks können ihren Anteil nicht durch Verzicht aufgeben.

8 1. Das Eigentum an einem Grundstück kann nach § 928 Abs. 1 BGB dadurch aufgegeben werden, daß der Eigentümer den Verzicht gegenüber dem Grundbuchamt erklärt und der Verzicht in das Grundbuch eingetragen wird; der Verzicht begründet das Recht des Fiskus zur Aneignung des aufgegebenen Grundstücks (§ 928 Abs. 2 Satz 1 BGB). Das Recht zum Eigentumsverzicht ist Ausfluß der dem Eigentümer nach § 903 Satz 1 BGB zustehenden Befugnis, mit der ihm gehörenden Sache nach Belieben zu verfahren, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen.

9 2. Ob dementsprechend auch ein Miteigentumsanteil an einem Grundstück aufgegeben werden kann, ist seit jeher umstritten. Die überwiegende Meinung im Schrifttum bejahte dies früher, während eine Gegenansicht die Anwendung des § 928 Abs. 1 BGB mit der gesetzlichen Regelung des Gemeinschaftsverhältnisses für unvereinbar hielt (Nachweise in Senat, BGHZ 115, 1, 7). Nunmehr teilen die Rechtsprechung ‑ bisher auch das vorlegende Gericht ‑ und Literatur ganz überwiegend die von dem Senat in seiner Entscheidung vom 7. Juni 1991 (BGHZ 115, 1, 7 ff.) vertretene Ansicht, daß ein Miteigentumsanteil an einem Grundstück nicht entsprechend § 928 Abs. 1 BGB durch Verzicht aufgegeben werden kann (siehe nur OLG Hamm NJWE-MietR 1996, 61; OLG Celle NJW-RR 2000, 227, 228; OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 233; AnwK-BGB/Grziwotz, § 928 Rdn. 4; Bamberger/Roth/Grün, BGB, § 928 Rdn. 2; Bamberger/Roth/Fritzsche, BGB, § 1008 Rdn. 20; Erman/Lorenz, BGB, 11. Aufl., § 928 Rdn. 2; Jauernig/Stürner, BGB, 11. Aufl., § 748 Rdn. 16; Jauernig, aaO, § 928 Rdn. 2; juris PK-BGB/Benning, 2. Aufl., § 928 Rdn. 6; Palandt/Bassenge, BGB, 66. Aufl., § 928 Rdn. 1; PWW-BGB/Huhn, 2. Aufl., § 928 Rdn. 1; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 928 Rdn. 1; Staudinger/Langhein, BGB [2002], § 747 Rdn. 17 f.; Staudinger/Pfeifer, BGB [2004], § 928 Rdn. 8; Demharter, GBO, 25. Aufl., Anh. zu § 44 Rdn. 4; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl., Rdn. 1031; Schwab/Prütting, Sachenrecht, 32. Aufl., Rdn. 368; Wilhelm, Sachenrecht, 2. Aufl., Rdn. 136 f.; zweifelnd MünchKomm-BGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 747 Rdn. 16 und § 1008 Rdn. 16; a.A. MünchKomm-BGB/Kanzleiter, 4. Aufl., § 928 Rdn. 3; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 7. Aufl., § 86.1; Wieling, Sachenrecht, 4. Aufl., § 23 III 3a; Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 154 f.; Schnorr, Die Gemeinschaft nach Bruchteilen (§§ 741-758 BGB), S. 284 ff.; Reichard, Festschrift für Otte [2005], S. 265, 284; Kanzleiter, NJW 1996, 905, 906).

10 3. Der Senat hält an seiner bisherigen Auffassung (BGHZ 115, 1) fest. Der Zulässigkeit des Verzichts auf den Miteigentumsanteil an einem Grundstück entsprechend § 928 Abs. 1 BGB steht entgegen, daß die Rechtsfolgen nicht mit den einschlägigen sachen- und schuldrechtlichen Regelungen über das Miteigentum an Grundstücken in Einklang stehen.

11 a) Miteigentum nach Bruchteilen ist seinem Wesen nach dem Alleineigentum gleichartig (Senat, BGHZ 115, 1, 7); es ist Eigentum und ein selbständiges Recht wie das ganze Recht (BGHZ 36, 365, 368). Die Vorschriften über das Eigentum sind demgemäß auch auf das Miteigentum nach Bruchteilen anzuwenden (Palandt/Bassenge, BGB, 66. Aufl., § 1008 Rdn. 1). Die Anwendbarkeit ist jedoch ausgeschlossen, wenn sich aus dem Gesetz oder aus dem Sinn und Zweck der anzuwendenden Norm etwas anderes ergibt (MünchKomm-BGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 928 Rdn. 16; Staudinger/Gursky, BGB [2006], § 1008 Rdn. 2).

12 b) Nach diesen Grundsätzen scheidet die ‑ direkte oder entsprechende ‑ Anwendung der Vorschrift des § 928 Abs. 1 BGB auf die Aufgabe des Bruchteilseigentums an einem Grundstück durch den Verzicht einzelner Miteigentümer auf ihren Miteigentumsanteil aus.

13 aa) Durch den wirksamen Verzicht auf das Alleineigentum wird das Grundstück herrenlos. Dem Fiskus des Landes, in dem das Grundstück liegt, steht das Recht zur Aneignung des aufgegebenen Grundstücks zu (§ 928 Abs. 2 BGB). Nimmt er sein Recht nicht wahr, sondern verzichtet er darauf, kann sich jeder Dritte das herrenlose Grundstück durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt und Eintragung im Grundbuch aneignen (Senat, BGHZ 108, 278, 281 f.). Mit der Grundbucheintragung wird das Eigentum erworben. Es handelt sich um einen ursprünglichen, also nicht um einen von dem Verzichtenden abgeleiteten Erwerb (siehe nur MünchKomm-BGB/Kanzleiter, 4. Aufl., § 928 Rdn. 15).

14 bb) Im Hinblick auf diese Regelung trifft die Annahme eines Verzichts auf einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück schon begrifflich auf Schwierigkeiten. Das Grundstück als solches kann nicht herrenlos werden, solange ein oder mehrere Bruchteilseigentümer ihre Anteile behalten. Eine ‑ rechtlich mögliche ‑ Herrenlosigkeit eines realen Grundstücksteils kommt nicht in Betracht, weil dem Bruchteils-eigentümer nur ein ideeller, kein realer Miteigentumsanteil an dem Grundstück zusteht. Folgerichtig müßte angenommen werden, der ideelle Miteigentumsanteil würde im Falle des Verzichts herrenlos (vgl. Bamberger/Roth/Fritzsche, BGB, § 1008 Rdn. 20; Staudinger/Pfeifer, BGB [2004], Rdn. 8; siehe auch Senat, BGHZ 115, 1, 8). Das ist aber nicht unproblematisch (a.A. daher MünchKomm-BGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 1008 Rdn. 16); denn den Begriff der Herrenlosigkeit verbindet das Gesetz nur mit dem Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken oder beweglichen (oder ihnen gleichgestellten) Sachen (§§ 928, 958 ff. BGB). Rechte werden nach dieser Vorstellung nicht herrenlos, sondern erlöschen.

15 cc) Freilich könnte man diese Begrifflichkeiten überwinden und sich, jedenfalls sachenrechtlich, einen durch Verzicht subjektlos gewordenen ideellen Miteigentumsanteil vorstellen. Das scheitert aber, worauf der Senat bereits hingewiesen hat (BGHZ 115, 1, 8), daran, daß sich das Miteigentum in der sachenrechtlichen Beziehung gerade nicht erschöpft, sondern zugleich die Beteiligung an einer wechselseitige Rechte und Pflichten begründenden Miteigentümergemeinschaft zum Inhalt hat. Diese Mitgliedschaft kann man sich nicht subjektlos vorstellen, sie müßte mit dem Verzicht zugleich erlöschen. Das unterliefe indes die Regelungen, die das Gesetz für die Auflösung der Bruchteilsgemeinschaft bereithält, und kann folglich nicht angenommen werden. Diese Regelungen gehen vor. Danach ist jeder Teilhaber an die Gemeinschaft bis zu deren gesetzeskonformer Aufhebung gebunden.

16 (1) Mit dem Erlöschen eines Miteigentumsanteils bräche die Miteigentümergemeinschaft auseinander; sie wäre damit aufgehoben. Denn das Bestehen der Gemeinschaft setzt voraus, daß die sich auf das gemeinschaftliche Grundstück beziehenden Anteile zusammen ein Ganzes ergeben. Daran fehlte es nach dem Erlöschen eines Anteils. Anders wäre das nur, wenn der Anteil des ausscheidenden Miteigentümers ‑ wie der des aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausscheidenden Gesellschafters (§ 738 Abs. 1 Satz 1 BGB) ‑ den verbleibenden Miteigentümern anwüchse. Diese Folge kann nach den gesetzlichen Regelungen über die Bruchteilsgemeinschaft jedoch nicht einseitig durch Verzicht, sondern nur durch eine Vereinbarung herbeigeführt werden, auf die unter ganz besonderen Umständen auch ein Anspruch des einzelnen gegeben sein mag.

17 (2) Zwar ist die Aufhebung der Gemeinschaft grundsätzlich möglich, aber nicht auf Grund der einseitigen Erklärung einzelner Teilhaber; sie erfordert vielmehr einen auf die Beendigung der Gemeinschaft zielenden einstimmigen Beschluß oder eine Vereinbarung aller Teilhaber. Jeder von ihnen hat allerdings jederzeit einen schuldrechtlichen Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft (§ 749 Abs. 1 BGB). Dieser Anspruch kann jedoch nicht durch den Verzicht auf den Miteigentumsanteil durchgesetzt werden, weil das bereits zur Aufhebung führte. Vielmehr ist der ausscheidungswillige Teilhaber einer Grundstückseigentümergemeinschaft auf den Weg der Teilungsversteigerung (§§ 180 ff. ZVG) verwiesen. Denn die Aufhebung der Gemeinschaft erfolgt bei Grundstücken durch Zwangsversteigerung und Teilung des Erlöses (§ 753 Abs. 1 Alt. 2 BGB). Daß sich ein Grundstück mangels Abgabe von Geboten auch einmal als nicht versteigerungsfähig erweisen kann und deshalb ‑ wenn nicht alle Teilhaber auf ihre Miteigentumsanteile verzichten oder sich auf eine andere Art der Teilung einigen ‑ die Gemeinschaft bestehen bleibt, ist von dem ausscheidungswilligen Teilhaber hinzunehmen (vgl. Senat, BGHZ 115, 1, 9). Denkbar ist auch, daß er in einem solchen Fall das Grundstück ersteigert und Alleineigentum erlangt, auf welches er sodann verzichten kann.

18 (3) Die Vorschrift des § 748 BGB, nach der jeder Teilhaber den anderen Teilhabern gegenüber verpflichtet ist, die Lasten des gemeinschaftlichen Gegenstands sowie die Kosten der Erhaltung, der Verwaltung und einer gemeinschaftlichen Benutzung nach dem Verhältnis seines Anteils zu tragen, läßt ebenfalls den Verzicht einzelner Miteigentümer auf ihren Miteigentumsanteil nicht zu. Denn wenn ein Teilhaber durch Anteilsverzicht aus der Gemeinschaft ausscheiden könnte, müßten die anderen Teilhaber ‑ was das vorlegende Gericht verkennt ‑ zwangsläufig einen dem Anteil des Verzichtenden entsprechenden höheren Beitrag leisten, ohne daß ihnen ein höherer Anteil als vorher zustünde, weil der Miteigentumsanteil eines aus der Gemeinschaft ausscheidenden Teilhabers nicht den übrigen Teilhabern anwächst. Eine Rechtfertigung für diese gesetzeswidrige Mehrbelastung gibt es nicht. Sie läßt sich insbesondere nicht daraus herleiten, daß das Recht der verbleibenden Miteigentümer zur Nutzung des Grundstücks (§ 743 Abs. 2 BGB) nicht mehr durch das Nutzungsrecht des Ausgeschiedenen beschränkt ist. Die anteilige Beitragspflicht aller Miteigentümer beruht nämlich nicht nur auf dem jedem von ihnen zustehenden Recht zur Nutzung der gemeinschaftlichen Sache, sondern auch darauf, daß der für die Sache anfallende Kostenaufwand der Werterhaltung jedes Miteigentumsanteils zugute kommt (Senat, BGHZ 115, 1, 9). Mangels Anwachsung des aufgegebenen Anteils käme dessen Wert den verbleibenden Miteigentümern jedoch nicht zugute, obwohl sie die auf ihn entfallenden Kosten tragen müßten.

19 (4) Schließlich wird das Recht jedes Teilhabers, über seinen Anteil zu verfügen (§ 747 Satz 1 BGB), nicht in unzulässiger Weise dadurch beschränkt, daß der Verzicht auf den Miteigentumsanteil nicht möglich ist (a.A. Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 154 f.). Zwar ist der Verzicht auf die Aufhebung des Rechts gerichtet und somit eine Verfügung (vgl. BGHZ 101, 24, 26). Aber diese hätte ‑ wie ausgeführt ‑ das Auseinanderbrechen der Gemeinschaft zur Folge, ohne daß die gesetzlichen Regelungen über die Aufhebung der Gemeinschaft eingehalten würden. Da es auch dafür keine Rechtfertigung gibt, ist es notwendig, von dem Verfügungsrecht jedes Teilhabers die Fälle auszunehmen, in denen die Verfügung zu Rechtsfolgen führt, die das Gesetz nicht vorsieht.

20 c) Die Zulässigkeit des Verzichts einzelner Miteigentümer auf ihren Miteigentumsanteil an einem Grundstück ist nach alledem nicht anzuerkennen. Zulässig ist jedoch der gleichzeitige Verzicht sämtlicher Miteigentümer auf ihre Anteile. Denn in diesem Fall wird das ganze Eigentum aufgegeben. Die rechtliche Situation stellt sich ebenso dar wie bei dem Verzicht auf das Alleineigentum nach § 928 Abs. 1 BGB.

21 4. Dieses Ergebnis steht entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts nicht in Widerspruch zu der Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 928 BGB; auch werden die Befugnisse des Eigentümers nach § 903 Satz 1 BGB durch den Ausschluß des Verzichts auf einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück nicht in unzulässiger Weise beschränkt.

22 a) Der erste Entwurf zum Bürgerlichen Gesetzbuch sah in § 950 i.V.m. § 872 vor, daß ein Miteigentümer durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt sein Miteigentum an einem Grundstück aufgeben könne und das Miteigentum mit der Eintragung dieser Erklärung in das Grundbuch erlösche (Mugdan, Materialien zum BGB, Band III, S. XX, XXXVII). Diese Bestimmung wurde jedoch bei den Beratungen zu dem zweiten Entwurf gestrichen, weil über die Regelung der Rechtsfolgen des Miteigentumsverzichts keine Einigung erzielt werden konnte. Die Entscheidung der in § 950 des ersten Entwurfs behandelten Fragen sollte der Wissenschaft und Praxis überlassen bleiben, wozu die Mehrheit der Kommissionsmitglieder meinte, daß diese Entscheidung sachlich übereinstimmend mit § 950 des ersten Entwurfs ausfallen müsse (Prot. S. 3842, abgedruckt bei Mugdan, aaO, S. 702 f.). Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 928 BGB ergibt sich somit nicht, erst recht nicht eindeutig (so aber Kanzleiter, NJW 1996, 905, 906), der Wille des Gesetzgebers, den Verzicht auf einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück zuzulassen. Das Gegenteil ist der Fall (Senat BGHZ 115, 1, 7 f.). Die Ansicht der Mehrheit der Kommissionsmitglieder, daß die Wissenschaft und Praxis die Zulässigkeit des Verzichts anerkennen müsse, hat keinen Niederschlag im Gesetz gefunden. Der Gesetzgeber wollte ‑ und hat ‑ nicht nur die Regelung der Rechtsfolgen des Verzichts der Wissenschaft und Praxis überlassen, sondern auch die Beantwortung der Frage, ob der Verzicht zulässig ist. Hätte er die Zulässigkeit bejahen wollen, wäre er nicht gehindert gewesen, eine entsprechende Regelung in das Gesetz aufzunehmen und lediglich von der Regelung der Rechtsfolgen Abstand zu nehmen.

23 b) Nach § 903 Satz 1 Alt. 1 BGB kann der Eigentümer einer Sache, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren. Rechtlicher Ausfluß dieser positiven Eigentümerbefugnis ist das Recht zum Verzicht auf das Eigentum an einem Grundstück nach § 928 Abs. 1 BGB (Senat, BGHZ 115, 1, 7). Jedoch ist die Befugnis nicht schrankenlos. Hier kommt - wie ausgeführt - die Beschränkung durch das Gesetz und die Rechte der übrigen Miteigentümer zum Tragen. [...]

Wohnungseigentümern, die anfallende Kosten nicht mehr tragen können, ist der Verzicht auf ihre Eigentumswohnung als Ausweg aus der Misere versperrt. Der BGH setzt seine Rechtsprechung fort: Die Eintragung des Verzichts auf den Miteigentumsanteil an einem Grundstück in das Grundbuch ist unzulässig.

Die (mit je 1/118 Anteilen) Miteigentümer eines Grundstücks erklärten - notariell beglaubigt - den Verzicht auf ihre Miteigentumsanteile und beantragten die Eintragung im Grundbuch. Das Grundbuchamt wies die Anträge, das Landgericht die Beschwerden hiergegen zurück. Das OLG Düsseldorf sah sich an der Stattgabe der weiteren Beschwerde durch das Urteil des BGH vom 7. Juni 1991 (BGHZ 115, 1) gehindert und legte die weiteren Beschwerden mit Beschluß vom 5. Januar 2007 - I-3 Wx 247/06 - dem BGH vor.

Der BGH hatte - erneut - über die seit jeher umstrittene Frage zu entscheiden, ob die Eintragung des Verzichts auf einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück in das Grundbuch zulässig ist. Er verneint dies in Fortsetzung seiner Rechtsprechung aus dem Jahre 1991 (a.a.O.) und der seither herrschenden Meinung.

Die Entscheidung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden - unter einer Voraussetzung: Die Regeln der Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) genießen den Vorrang vor den Eigentumsrechten (Art. 14 GG). Denkbar ist das, wenn man die Regeln des Gemeinschaftsrechts als Inhalts- und Schrankenbestimmung für das Grundrecht versteht, zu dem auch die Verfügung durch Verzicht gehört. Verfassungsrechtliche Zweifel sind jedoch angebracht. Die Einschränkung des (Mit-) Eigentümerrechts auf Dereliktion zu dem Zweck der Aufrechterhaltung der Gemeinschaft in ihrem unveränderten mitgliedschaftlichen Bestand erscheint unverhältnismäßig und beruht im übrigen auf der Annahme, daß mit dem Erlöschen eines Miteigentumsanteils die Miteigentümergemeinschaft auseinanderbreche und aufgehoben wäre. Das ist nicht zwingend. Auch der BGH kann sich "einen durch Verzicht subjektlos gewordenen ideellen Miteigentumsanteil vorstellen", verneint die Verzichtbarkeit aber auf Grund der Verknüpfung mit der Mitgliedschaft, die nicht subjektlos sein könne und deshalb zugleich erlöschen müßte. Durchaus vorstellbar ist hingegen, daß im Ausnahmefall der Dereliktion der Miteigentumsanteil aufgegeben wird und - bis zu einer Aneignung durch den Fiskus, Mitglieder der Gemeinschaft oder Dritte - die verbleibende Gemeinschaft ohne den Ausscheidenden und ohne das - aus dem Gesellschaftsrecht der GbR bekannte - Anwachsen des Miteigentumsanteils fortgesetzt wird. Zutreffend ist, daß die Vakanz der Mitgliedschaft zur Folge hätte, daß die auf das aufgegebene Miteigentum entfallenden Lasten und Kosten für die Verbleibenden zu Mehrbelastungen führen, die im Widerspruch zur gemeinschaftsrechtlich auf den jeweiligen Anteil beschränkten Verpflichtung zur Lasten- und Kostentragung (§ 748 BGB) stehen. Dies erscheint jedoch gerechtfertigt, weil die verbleibenden Eigentümer sich den Miteigentumsanteil aneignen können. Zudem wird die Aufgabe von Miteigentum in der Regel auf einer Notlage beruhen, die die übrigen Eigentümer (mit) verursacht haben. Wenn nicht, wäre der Aufgebende schadensersatzpflichtig.

Nicht nachvollziehbar sind die Schlüsse, die der BGH aus den Gesetzgebungsmaterialien zieht. Kanzleiter (NJW 1996, 905) hatte darauf hingewiesen, daß § 950 BGB in der ersten Entwurfsfassung, der den Miteigentumsverzicht regeln sollte, nur wegen der Uneinigkeiten über die Rechtsfolgen gestrichen wurde. Den Protokollen der Kommission ist zu entnehmen, daß nur der Rechtsfolgenstreit der Wissenschaft und Praxis überlassen bleiben sollte, während die Kommission an der Möglichkeit des Miteigentumsverzichts mehrheitlich keine Zweifel hatte. Den somit bekundeten Willen des Gesetzgebers kehrt der BGH ins Gegenteil: "Der Gesetzgeber wollte - und hat - nicht nur die Regelung der Rechtsfolgen der Wissenschaft und Praxis überlassen, sondern auch die Beantwortung der Frage, ob der Verzicht zulässig ist. Hätte er die Zulässigkeit bejahen wollen, wäre er nicht gehindert gewesen, eine entsprechende Regelung in das Gesetz aufzunehmen und lediglich von der Regelung der Rechtsfolgen Abstand zu nehmen."

Der BGH hat inzwischen seine Rechtsprechung zum unzulässigen Verzicht auf einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück auf den Verzicht auf Wohnungs- und Teileigentum ausgedehnt und auch hier die unzulässige Grundbucheintragung festgehalten (vgl. hierzu GE 2007, 1231).