Unzulässige versteckte Beteiligung des Vermieters an Gewinnen aus Fernwärmelieferungsverträgen

1. Wird bei Abschluss eines Fernwärmevertrages vereinbart, dass auch ein Gewinn verdeckt auf die Mieter umgelegt wird, der an den Vermieter zurückfließt ("kick-back"), können diese Beträge weder als Betriebskosten noch als Modernisierungskosten geltend gemacht werden.

2. Wer diesen Sachverhalt verschleiert, macht sich des versuchten Prozessbetrugs strafbar.

(Leitsätze der Redaktion)

1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

I. 2 Bei dem Urteil haben Richter mitgewirkt, die das gegen sie gerichtete Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht als unzulässig verworfen haben (§ 338 Nr. 3 StPO). 3-12 (wird ausgeführt)

II. 13 Zur Begründetheit der Sachrüge merkt der Senat an:

14 Die Urteilsfeststellungen belegen nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, dass der Angeklagte durch unwahren Sachvortrag, nämlich dass die Betreiber der Vermietergesellschaften (sogenannte Wohnanlagegesellschaften) nicht an den Gewinnen aus den Fernwärmelieferungsverträgen beteiligt werden sollten, der Zivilklage der E. E. mbH (E.) zum Erfolg verhelfen wollte. Das Landgericht hat sich insbesondere anhand interner Firmenunterlagen davon überzeugt, dass zugunsten der Wohnanlagegesellschaften in den Fernwärmelieferungsverträgen tatsächlich ein Gewinn in Höhe von 0,38 DM pro Quadratmeter eingerechnet war. Die dem zugrunde liegende Beweiswürdigung des Landgerichts ist für sich genommen nicht zu beanstanden. Auch dieser Gewinn sollte - verdeckt - auf die Mieter umgelegt werden und letztendlich von der E. als "kick-back" an die Wohnanlagegesellschaften zurückfließen. Eine derartige Gewinnumlage zugunsten des Vermieters ist mietrechtlich nicht zulässig (vgl. BGH, NJW 2006, 2185, 2186). Sie ist insbesondere nicht als Umlage von Modernisierungskosten von den Voraussetzungen der §§ 559 ff. BGB gedeckt (vgl. BGH aaO.). Insbesondere haben die Vermieter - unbeschadet der Beschränkung der Mieterhöhung nach § 559 Abs. 1 BGB - eine Mieterhöhung nicht gegenüber den Mietern erklärt (§ 559 b BGB). Nur aufgrund einer solchen rechtsgestaltenden Mieterhöhungserklärung (vgl. dazu Weidenkaff in Palandt, BGB, 67. Aufl., § 559 b Rdn. 4; Heintzmann in Soergel, BGB, 13. Aufl., § 559 b Rdn. 1; Artz in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. § 559 b Rdn. 2) wären Modernisierungskosten auf die Mieter umlegbar. Daher durfte in den zwischen der E. und den Wohnanlagegesellschaften geschlossenen Fernwärmelieferungsverträgen kein Gewinnaufschlag zugunsten der Vermietergesellschaften und zu Lasten der Mieter vorgenommen werden (vgl. §§ 559 b Abs. 3, 559 Abs. 3 BGB).

In Wärmelieferungsverträgen ist ein Lieferantengewinn kalkuliert, den der Mieter trägt. Die Vereinbarung eines verdeckten Gewinnrückflusses für den Vermieter ist rechtswidrig und kann strafbar sein.

Der Vermieter sollte verdeckt an den Gewinnen aus Fernwärmelieferungsverträgen beteiligt werden. In einem Zivilprozess wurden dazu unwahre Angaben gemacht; die Staatsanwaltschaft erhob Anklage wegen versuchten Betrugs.

Der BGH hob das Urteil des LG Berlin (Freiheitsstrafe von zwei Jahren) wegen eines Verfahrensfehlers auf, stellte aber fest, dass der Tatbestand des versuchten Betruges erfüllt sei. Die Vereinbarung einer verdeckten Gewinnbeteiligung sei mietrechtlich unzulässig.