Unzulässige Umstellung von Vorschußklage auf Saldoklage in der Berufungsinstanz

Unzulässige Umstellung von Vorschußklage auf Saldoklage in der Berufungsinstanz; rückständige Betriebskostenvorauszahlungen

Weist das Landgericht die Klage auf Zahlung rückständiger Betriebskostenvorauszahlungen wegen Eintritts der Abrechnungsreife ab und stellt die Kl. ihre Klage in der Berufung nunmehr auf Zahlung des Saldos aus der Nebenkostenabrechnung um, so kann die Kl. mit diesem Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert sein, wenn sie die Umstellung auf die Saldoklage bereits erstinstanzlich hätte vornehmen können.

Die Parteien streiten über von der Kl. geltend gemachte Pachtzinsen und Nebenkosten aus einem beendeten (Unter-)Pachtvertrag über auf dem Grundstück...in N...gelegene Räumlichkeiten zum Betrieb einer Gaststätte.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, u. a. weil die Bekl. berechtigt gewesen sei, den monatlichen Pachtzins wegen der vorhandenen Mängel um jeweils 30 % zu mindern und die Kl. Betriebskostenvorauszahlungen nicht verlangen könne, da Abrechnungsreife eingetreten sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

Mit ihrer Berufung begehrt die Kl. die Zahlung weiterer 82.734,42 € nebst 5 % Zinsen seit dem 13.3.2000. Sie errechnet für sich aus den Nebenkostenabrechnungen 1998 bis 2000 eine Nachforderung von 156.951 DM und erklärt mit den Guthaben der Bekl. aus den Rückvergütungen 1998 bis 2000, aus der Nebenkostenabrechnung 1997 und dem Kautionsguthaben die Aufrechnung gegenüber dem Saldo aus den Nebenkostenabrechnungen. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Mit ihrer nunmehr erstmals vorgebrachten Behauptung, ihr stünde aus den Nebenkostenabrechnungen 1998 bis 2000 gegen die Bekl. eine Nachforderung in Höhe von insgesamt 156.951 DM zu, kann die Kl. im Berufungsrechtszug nicht mehr gehört werden, § 531 Abs. 2 ZPO. Ihr Vorbringen ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert, weil die Abrechnungsreife insoweit nach den nicht angefochtenen Feststellungen der Kammer bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz eingetreten war und die Kl. die Umstellung auf den Abrechnungssaldo bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätte geltend machen können und müssen. Die Kl. legt weder dar, daß sie diese Umstellung nicht aus Nachlässigkeit unterlassen hat, noch bestehen Anhaltspunkte dafür, daß dieses Vorbringen im ersten Rechtszug infolge eines Verfahrensmangels nicht geltend gemacht worden ist.

Nach Ablauf der Abrechnungsfrist über die Betriebskosten tritt die Abrechnungsreife ein mit der Folge, daß der Vermieter keine Betriebskostenvorschüsse mehr verlangen darf. Hat er trotzdem Vorschüsse eingeklagt, kann auch eine Berufung ausgeschlossen sein.

Die Vermieterin hatte u. a. Betriebskostenvorschüsse eingeklagt. Das Landgericht wies die Klage ab, da Abrechnungsreife eingetreten sei. In der Berufungsinstanz legte die Vermieterin Betriebskostenabrechnungen vor und verlangte den sich daraus ergebenden Nachzahlungsbetrag.

Mit Urteil vom 9. Oktober 2002 wies das OLG Düsseldorf die Berufung zurück, da es sich um ein neues Angriffsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO handele, womit die Klägerin in der Berufungsinstanz ausgeschlossen sei.