Unzulässige Nutzung eines Ladens als Café

Ist in der Teilungserklärung die Nutzung des Teileigentums als Laden zwingend festgelegt, ist auch ein italienisches Café mit eingeschränktem Speiseangebot verboten.

(Leitsatz der Redaktion)

Mit der Berufungsbegründung rügt der Bekl., das erstinstanzliche Urteil beruhe auf einer fehlerhaften Würdigung des Regelungsinhalts der Teilungserklärung bzw. der Gemeinschaftsordnung hinsichtlich des zulässigen Nutzungszweckes des Teileigentums. Aus den Regelungen ergebe sich, dass die im Teilungsverzeichnis verwendeten Begriffe des Ladengeschäftes und des Verkaufsraumes hier lediglich eine die Nutzungsmöglichkeit beispielhaft umschreibende Funktion haben sollten, also gerade nicht als Zweckbestimmung im Sinne von § 15 Abs. 1 WEG zu deuten seien. Die Verurteilung auf Unterlassung der Nutzung des streitgegenständlichen Teileigentums als Restaurant könne aber auch schon deshalb keinen Bestand haben, weil er überhaupt kein Restaurant dort betreibe, sondern eine sog. Focacceria, also ein gehobenes italienisches Café mit eingeschränktem Speiseangebot. [...]

Unter dem 12.3.2012 hat der Senat den Parteien einen rechtlichen Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO erteilt, auf dessen Inhalt vollumfänglich Bezug genommen wird.

Auf den rechtlichen Hinweis des Senats hat der Bekl. erwidert, das klägerische Unterlassungsbegehren sei sowohl im Klageantrag wie auch im Urteilstenor erheblich zu weit gefasst. Klage und Urteilstenor bezogen sich auf die Unterlassung eines Restaurantbetriebs, der schon nach dem eigenen Vorbringen der Kl. und den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts nicht vorliege. Verboten werden solle der Betrieb eines „Restaurants" oder einer Gaststätte mit vollem Küchenbetrieb, der hier überhaupt nicht vorliege. Vielmehr handele es sich bei dem streitgegenständlichen Betrieb um eine erlaubnisfreie Schank‑ und Speisewirtschaft ohne Alkoholausschank, mit einem Einzelhandel mit Backwaren sowie verschlossenen alkoholischen Getränken. Die Zubereitung der Backwaren geschehe ganz überwiegend nicht im Ladenbereich, wie es etwa in einer Pizzeria mit Backstube der Fall sei. Demnach könne auch nicht von einer längeren Verweildauer der Gäste gesprochen werden. Es gebe nur eine Stehgelegenheit (Wandkonsole) zum Verzehr an Ort und Stelle, ansonsten nur „optische Sitzgelegenheiten", die allerdings tatsächlich nicht zum Sitzen geeignet seien. Das Ladengeschäft verfüge auch nicht über eine Abluftanlage. Angesichts der isolierten baulichen Lage des Ladens würden, wenn überhaupt Gerüche stärkerer Art entstünden, diese ausnahmslos in den Straßenverkehr abgeführt. Der Betrieb sei also insgesamt mit einem Bäckereiladen zu vergleichen, in dem heute üblicherweise Backwaren auch zum Verzehr im Ladenraum angeboten würden, in Verbindung mit einem Kaffeeausschank.

Die Kl. bestreitet den auf den rechtlichen Hinweis des Senats erfolgten Vortrag und rügt Verspätung. [...] Der Bekl. habe erstinstanzlich eine Nutzung der streitgegenständlichen Räumlichkeiten als Restaurant, die nach wie vor vorliege, gerade nicht bestritten. Der Bekl. biete in den Räumlichkeiten warme Speisen zum Verzehr vor Ort an, die dort verarbeitet, belegt und dann gebacken würden. Außerdem werde ein entsprechender Lieferservice angeboten. Die Abluft werde über eine eigene Abluftanlage in den Hofzugang der Tiefgaragenausfahrt gedrückt, wodurch eine permanente Belästigung entstehe.

II. Die zulässige Berufung des Bekl. ist unbegründet. [...]

Entgegen der Ansicht des Bekl. ist die titulierte Unterlassungsanordnung, die streitgegenständliche Teileigentumseinheit als Restaurant zu nutzen, hinreichend konkret und nicht zu weit gefasst. Klageantrag und Urteilstenor müssen die zu unterlassende Beeinträchtigung grundsätz­lich so konkret angeben, dass für die Zwangsvollstreckung die notwendige Bestimmtheit auch unter Heranziehung der Urteilsgründe gesichert ist (Palandt‑Bassenge, BGB, 71. Aufl., § 1004 Rn. 51 m.w.N.). Dies ist vorliegend mit der Unterlassung eines Restaurantbetriebes, welches dem der Unterlassung eines Gaststättenbetriebes entspricht, ausreichend geschehen (vgl. Zöller-Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 890 Rn. 3 m.w.N.); die weitere Bezeichnung bestimmter Tätigkeiten, die zu unterlassen sind, ist insoweit nicht erforderlich, gegebenenfalls ist im Verfahren nach § 890 ZPO über den streitigen Inhalt des Urteilsausspruchs (Auslegung, was nach dem Titel verboten ist) zu entscheiden (Zöller‑Stöber, aaO., § 890 Rn. 15 m.w.N.). Im Übrigen ergibt sich aus den Gründen des angefochtenen Urteils eindeutig, dass die Nutzung der vom Bekl. in den streitgegenständlichen Räumen betriebenen Focacceria bzw. auch jede andere dem gleichkommende Nutzung untersagt wird. Die Nutzung der Räumlichkeiten als Focacceria wurde erstinstanzlich von der Kl. mit einer Restaurantnutzung gleichgesetzt, was vom Bekl. nicht in Frage gestellt bzw. bestritten wurde. Dieser hat lediglich darauf hingewiesen, dass es sich um keine Pizzeria handele, ohne aber darzulegen, inwieweit sich die betriebene Focacceria in Bezug auf die Nutzungsmerkmale und Art und Umfang der Emissionen von einer Pizzeria bzw. allgemein von einem Restaurant unterscheidet. Folgerichtig geht das Landgericht in den Urteilsgründen davon aus, dass die Nutzung der Teileigentumseinheit als Focacceria mit einer Nutzung als Restaurant, in welcher frisch zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden und entsprechende Geräusch‑ und Geruchsbelästigungen anfallen, vergleichbar ist.

Der Bekl. hat erstinstanzlich lediglich Einwendungen aus der Teilungserklärung gegen den geltend gemachten Unterlassungsanspruch erhoben. Soweit er nun in der Berufungsinstanz (und außerhalb der Berufungsbegründung) mit Schriftsatz vom 2.4.2012 erstmals unter Benennung der Einzelheiten darlegt, bei der von ihm betriebenen Focacceria handele es sich nicht um ein Restaurant oder eine Gaststätte mit vollem Küchenbetrieb, sondern um eine erlaubnisfreie Schank‑ und Speisewirtschaft mit lediglich einer Stehtischgelegenheit (Wandkonsole) zum Verzehr an Ort und Stelle, wobei die Zubereitung der verkauften Backwaren ganz überwiegend nicht in der Focacceria, sondern in einem schräg gegenüber in der B.straße von ihm betriebenen Restaurant erfolge, kann dieses neue Vorbringen zu keiner anderen rechtlichen Würdigung in Bezug auf die Zulässigkeit der Nutzung im Rahmen der Teilungserklärung (Teilungsverzeichnis) führen. Der von der Kl. - substantiiert - bestrittene Vortrag des Bekl. bleibt insbesondere hinsichtlich der Zubereitung der Backwaren ausgesprochen vage, wenn es heißt, die Zubereitung geschehe jedenfalls „ganz überwiegend" nicht in der Focacceria und es fehlten die entsprechenden Verrichtungen, die „allenfalls ansatzweise" in dem Laden erfolgten, wobei dies mit „heutzutage üblichen Geräten" bewerkstelligt werde (Schriftsatz vom 2.4.2012, Seite 3 unten). Im Übrigen erfolgt unstreitig ein Verzehr frisch zubereiteter (ein Pizzaofen steht zur Verfügung) bzw. jedenfalls aufgewärmter Backwaren auch vor Ort in der Focacceria, was typischerweise mit entsprechenden Gerüchen und Geräuschen einhergeht, die so in einem reinen Ladengeschäft nicht anfallen.

Letztlich weist die Kl. aber auch zutreffend darauf hin, dass das bestrittene neue Vorbringen verspätet und im Berufungsverfahren nicht berücksichtigungsfähig ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO). Ein Zulassungsgrund im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Insbesondere beruht es auf einer Nachlässigkeit des Bekl., dass das neue Vorbringen nicht bereits im ersten Rechtszug geltend gemachte wurde. Der Bekl. hat im ersten Rechtszug lediglich Einwendungen aus der Teilungserklärung erhoben, ohne die Nutzung der streitgegenständlichen Teileigentumseinheit als Restaurant konkret unter Benennung entgegen stehender Nutzungsmerkmale in Frage zu stellen, was ihm ohne Weiteres möglich gewesen wäre.

Ist in der Teilungserklärung die Nutzung des Teileigentums als Laden zwingend festgelegt, ist auch ein italienisches Café mit eingeschränktem Speiseangebot verboten.

Ein Gewerbemieter pachtete eine kleinere Gewerbeeinheit, die in der Teilungserklärung als „Laden" ausgewiesen ist. Er betreibt darin eine erlaubnisfreie Speisewirtschaft ohne Alkoholausschank mit lediglich einer Stehtischgelegenheit zum Verzehr an Ort und Stelle, wobei die Zubereitung der verkauften Backwaren überwiegend an einem anderen Ort erfolgt und diese in dem Laden nur fertiggestellt werden. Auf Klage der Gemeinschaft verurteilt das LG den Gewerbemieter zur Unterlassung. Hiergegen die Berufung an das KG.

Das KG weist die Berufung zurück. Der konkrete Gewerbebetrieb geht über eine bloße Ladennutzung hinaus, auch wenn er nicht dem Gaststättengesetz unterfällt. Die Gemeinschaft kann sich auf die in der Teilungserklärung festgelegte zwingende Benutzungsart der Teileigentumseinheit als Laden auch im Verhältnis zum Mieter berufen.

Die Gemeinschaft kann nicht nur von dem verpachteten Teileigentümer verlangen, dass die Nutzung des Teileigentums sich im Rahmen der in der Teilungserklärung festgelegten Nutzungszwecke hält. Sie hat auch einen Durchgriffsanspruch gegen den Mieter, der nicht mehr Befugnisse haben kann als der Teileigentümer selbst. Da der Rechtsstreit aber nicht zwischen Wohnungseigentümern ausgetragen wird, handelt es sich auch nicht um eine Wohnungseigentumssache nach §§ 43 ff. WEG, sondern um eine allgemeine Zivilprozesssache. Deshalb geht hier der Instanzenzug (wegen des hohen Streitwerts) vom LG zum OLG (KG).