Unzulässige Heizkostenpauschale

Unzulässige Heizkostenpauschale; Mieterhöhung bei automatischer Mietanpassungsklausel; Minderungssausschluss; Nebenkostenvorauszahlung; Nebenkostenpauschale; Betriebskosten; Wertsicherungsklausel; Mietminderung bei Baulärm; Besuch von Dritten

1. Zur Abgrenzung einer Nebenkostenpauschale von einer abzurechnenden Nebenkostenvorauszahlung.

2. Zur Berechnung anteiliger Heizkosten bei unzulässiger Heizkostenpauschale.

3. Eine "automatische" Mietanpassungsklausel setzt ein Mieterhöhungsverlangen des Vermieters nicht voraus; dieses ist nur für den Verzug des Mieters mit den Erhöhungsbeträgen bedeutsam.

4. Zur Mietminderung bei Baulärm und Belästigungen des Mieters und seiner Besucher durch Dritte (hier jeweils verneint).

Die Parteien sind verbunden durch Mietvertrag vom 11.11.1990 (im folgenden: MV) nebst Änderungsvereinbarung vom 25.1./1.2.1995 über Gewerberäume in dem 1959 errichteten Haus J.-Str. 27 - 29 in M., in welchem sich insgesamt 60 Wohneinheiten und 7 Gewerbeeinheiten befinden. Die von der Bekl. beherrschte C. GmbH betreibt dort einen Tagesschönheitssalon. Der Mietvertrag läuft noch bis zum 31.12.2011. Mit Schreiben vom 10.6.2003 und vom 21.8.2006 machte der Kl. jeweils Mieterhöhungen gemäß der vertraglichen Wertsicherungsklausel (§ 21 Ziff. 5 MV) geltend. [...]

Die Bekl. zahlte seit Juli 2006 auf den vereinbarten Mietzins nur noch Teilbeträge und dies auch jeweils erst nach Fälligkeit.

Der Kl. hat mit seiner Klage rückständigen Mietzins und rückständige "Nebenkostenpauschalen" für die Zeit von Juli 2006 bis einschließlich Februar 2007 sowie Mieterhöhungsbeträge ab Januar 2006 bis einschließlich Februar 2007 geltend gemacht. [...]

Die Bekl. (hat) geltend gemacht)

- wegen der [...] von ihr geltend gemachten Mietmängel (Fremdparker; Belästigungen durch andere Hausbewohner; Vernachlässigung der Außenanlagen; Lärmbelastung durch Baumaßnahmen des Kl.) sei der Anspruch des Kl. gemäß § 536 Abs. I BGB gemindert,

- [...] die Vereinbarung einer Nebenkostenpauschale (verstoße) gegen die Bestimmungen der Heizkostenverordnung, sie berufe sich gegenüber dem Klageanspruch auf Vorauszahlung von Betriebskosten im Hinblick auf die bisher unstreitig nicht erteilten Betriebskostenabrechnungen auf ihr Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB,

- das Mieterhöhungsbegehren des Kl. vom 21.8.2006 habe keine Rückwirkung zum 1.1.2006 entfalten können; überdies sei der Anspruch auf Mieterhöhung bereits für die Zeit ab Januar 2006 verwirkt.

II. 1. Die Bekl. schuldete dem Kl. aus § 535 Abs. 2 BGB die Zahlung der Miete und der Nebenkostenpauschale sowie aus § 280 Abs. I BGB Ersatz der dem Kl. entstandenen Rücklastschriftkosten in nachfolgender Höhe. (wird ausgeführt)

b) Ferner kann der Kl. für die Monate Januar und Februar 2007 aus § 3 Ziff. 2 MV von der Bekl. die Zahlung des in der Nebenkostenpauschale enthaltenen Heizkostenanteils als Vorauszahlung, allerdings gemäß § 12 Abs. 1 Heizkostenverordnung (im Folgenden: HKV) reduziert um 15 %, Zug um Zug gegen Vorlage der Heizkostenabrechnung 2006 verlangen. Bei einem Heizkostenanteil von 179,77 € monatlich (siehe nachfolgend 2. c) errechnen sich hieraus für zwei Monate 305.61 €.

2. In Abänderung der angefochtenen Entscheidung ist der in der vereinbarten Nebenkostenpauschale von monatlich 577,19 € (zuletzt vertragsgemäß angehoben mit Schreiben des Kl. vom 10.6.2003) enthaltene kalkulatorische Ansatz für die Beheizung der gemieteten Räume mit 179,77 € von dieser Pauschale in Abzug zu bringen.

a) Zwar ist das Landgericht im Ergebnis zu Recht in Auslegung der mietvertraglichen Vereinbarungen zu dem Ergebnis gelangt, dass die Parteien in § 3 Ziff. 2 MV die von der Bekl. auf die Nebenkosten zu leistenden Zahlungen als Pauschale und nicht als Vorauszahlungen vereinbart haben. In Gewerbemietverhältnissen steht es den Parteien grundsätzlich frei, abweichend von § 556 BGB eine pauschalierte Abgeltung der Nebenkosten zu vereinbaren. Die Auslegung der Vertragsbestimmung in diesem Sinne rechtfertigt sich hier aus mehreren Gründen. Zum einen kann die Verwendung des Begriffs "pauschal" in § 3 Ziff. 2 MV einen anderen Sinn nicht haben. Zudem fehlt in § 4 Ziff. 2 die dort vorgesehene Benennung eines Stichtags für die jährliche Abrechnung der Abschlagszahlungen auf Nebenkosten; stattdessen ist dort maschinenschriftlich an offener Stelle eingetragen "entfällt!". Obgleich der vorgedruckte Text der Klausel nicht gestrichen ist, ergibt sich aus dieser Eintragung in der Gesamtschau mit der Regelung in § 3 Ziff. 2 MV, dass eine jährliche Abrechnung nicht erfolgen sollte. Entscheidend für die Auslegung von § 3 Ziff. 2 MV als Nebenkostenpauschale spricht schließlich die Vertragspraxis der Parteien seit 1990. Ist bei einem längeren Mietverhältnis nie abgerechnet worden, so kann aus dieser Handhabung auf den ursprünglichen Willen der Parteien geschlossen werden (vgl. BGH NJW-RR 1998, 259; NJW 1988, 2878; OLG Hamburg DWW 1988, 105; Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Auflage 2007, § 556 BGB Rn. 263). So ist es hier geschehen: Der Kl. hat seit Beginn des Mietverhältnisses 1990 die Nebenkosten niemals abgerechnet. Die Bekl. hat dies über einen Zeitraum von 16 Jahren bis August 2006 auch nicht beanstandet. Dies belegt, dass beide Parteien ihre vertraglichen Vereinbarungen in dem vom Landgericht festgestellten Sinne verstanden haben.

b) Gleichwohl bedarf die Entscheidung des Landgerichts in diesem Punkt der Korrektur. Denn die vereinbarte Pauschale erfasst nach dem Text der Vertragsbestimmung ausdrücklich auch die Kosten der Heizung. Die Vereinbarung der so ausgestalteten Nebenkostenpauschale ist gemäß § 2 HKV unwirksam, da sie gegen die Verpflichtung zur verbrauchsabhängigen Kostenverteilung ( 6,7 HKV) verstößt (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1305; OLG Hamm NJW-RR 1987, 8; BayObLG NJW-RR 1988, 1293; WoIf/Eckert/Ball a.a.O. Rn. 491; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Auflage 2005, Rn. 129). Das Vertragsverhältnis der Parteien fällt unter die Bestimmungen der Heizkostenverordnung. Insbesondere ist nichts dafür dargetan oder sonst erkennbar, dass einer der Ausnahmetatbestände des § 11 HKV vorläge. Die in § 2 HKV benannte weitere Ausnahme (Gebäude mit nicht mehr als zwei Wohnungen, von denen eine der Vermieter selbst bewohnt) liegt ohnehin nicht vor.

c) Die Unwirksamkeit der Vereinbarung einer Pauschale für die Kosten von Heizung und Warmwasser hat nicht nur zur Folge, dass die Bekl., wie der Kl. meint, die Pauschale um 15 % kürzen könnte. Eine solche Kürzung sieht § 12 HKV lediglich beim Fehlen von Wärmemessgeräten und einer sodann erfolgten, nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung vor. Hierüber geht die Vereinbarung einer Pauschale weit hinaus, weil - wie auch geschehen - auf dieser Basis eine Abrechnung überhaupt nicht stattfindet. In der Konsequenz der Teilunwirksamkeit der Vereinbarung ist vielmehr der kalkulatorische Ansatz der Heiz- und Warmwasserkosten aus dem vereinbarten Pauschalbetrag herauszurechnen und als Vorauszahlungsbetrag zu behandeln, über den der Kl. abzurechnen hat (BayObLG a.a.O. S. 1294 a. E.; Wolf/Eckert/Ball a.a.O.; Fritz a.a.O.; Hannemann/Wiegner, Wohnraummietrecht, 2. Auflage 2005, § 36 Rn. 91; Gramlich, Mietrecht, 8. Auflage 2001, § 7 HKV Anm. 2 und § 4 HKV Anm. 2).

Für den hier streitigen Zeitraum von Juli 2006 bis Februar 2007 ist es sachgerecht, zur Feststellung des in der Pauschale kalkulatorisch enthaltenen Heizkostenanteils auf die Größe der von der Bekl. angemieteten beheizbaren Fläche im Verhältnis zur beheizbaren Gesamtfläche des Gebäudes und den daraus zu errechnenden Anteil an den Gesamtaufwendungen für Heizung im Jahre 2006 abzustellen. Im Jahre 2006 sind unstreitig Heizkosten von insgesamt 26.630,24 € angefallen. Die beheizbare Fläche des Ladenlokals der Bekl. beträgt 181,14 m2, die beheizbare Gesamtfläche des Gebäudes 2.236,16 m2. Hieraus errechnen sich monatlich für die Heizung:

181,14 m2 : 2.236,16 m2 x 26.630,24 €: 12 Monate = 179.77 €

d) Der Kl. kann mit seiner Klage die Zahlung des für die Monate Juli bis Dezember 2006 auf die Heizkosten entfallenden Anteils der Pauschale auch nicht (mehr) als Vorauszahlungen geltend machen, da mit Ablauf des Jahres 2007 "Abrechnungsreife" eingetreten ist, die die Durchsetzung von Vorauszahlungen ausschließt (vgl. Senat DWW 2004, 87; Palandt/Weidenkaff, 67. Aufl. § 535 BGB Rn. 94 m.w.N. - st. Rspr.).

e) Hinsichtlich der für die Monate Januar und Februar 2007 verlangten Nebenkostenbeträge steht der Bekl. das von ihr mit der Berufungsbegründung ausgeübte Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB zu (vgl. BGH, Urteil v. 29.3.2006, VIII ZR 190/05, GE 2006, 844 = NJW 2006, 2552; OLGR Naumburg 2002, 297; Palandt/Weidenkaff a.a.O. m.w.N.), weil der Kl. eine Abrechnung für das Jahr 2006 nicht erteilt hat. Die Verurteilung zur Zahlung des Vorauszahlungsbetrags von 305,61 € (= 2 x 179,77 € - 15 % gemäß § 12 Abs. 1 HKV) hat deshalb gemäß § 274 Abs. 1 BGB nur Zug um Zug gegen Erteilung der Heizkostenabrechnung für das Jahr 2006 zu erfolgen.

3. Im Übrigen bleibt die Berufung zum Hauptausspruch ohne Erfolg. Zu den Berufungsangriffen im Einzelnen:

a) Wertsicherungsklausel (hier Nettokaltmiete):

Der Kl. hat Anspruch auf Zahlung der entsprechend dem Verbraucherpreisindex erhöhten monatlichen Miete bereits ab Januar 2006, obwohl er die Bekl. erst mit Anwaltsschreiben vom 19.9.2006 unter Beifügung des an die C. GmbH gerichteten Schreibens vom 31.08.2006 zur Zahlung der erhöhten Miete aufgefordert hat. Hierauf hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen abgestellt. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine für die Bekl. günstigere Beurteilung. § 21 Ziff. 5 MV sieht die Fortschreibung der Miethöhe entsprechend der Indexveränderung (damals noch: Lebenshaltungskosten-Index aller privaten Haushalte) in einem festen Turnus von 2 % Jahren vor. Mit Eintritt der in der Klausel umschriebenen Voraussetzungen eben nur des Zeitablaufs - änderte sich die Miethöhe, ohne dass es einer Aufforderung zur Zahlung der geänderten Miete bedurfte (vgl. BGH NJW 1980, 589; Wolf/Eckert/BalI, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 418). Die Verwendung des Passivs ("wird ... angepasst") begründet keine andere Auslegung der Klausel, zumal für den Kl. ein Ermessensspielraum nicht vorgesehen ist.

Soweit die Bekl. in erster Instanz die Berechnungsweise der Mietanpassung beanstandet hat, wiederholte sie ihr Vorbringen im Berufungsverfahren nicht. Die unterschiedlichen Berechnungsergebnisse resultierten daraus, dass die Bekl. ihrer Berechnung den Index nach dem Stand Juli 2003 mit 104,6 Punkten zugrunde gelegt hat, obwohl die letzte Mieterhöhung auf den Index April 2003 mit 104,3 Punkten abgestellt hatte. Die Berechnungsansätze des Kl. (104,3 Punkten für April 2003 und 109,6 Punkte für Dezember 2005) entsprechen den Daten der öffentlich zugänglichen Tabellen des Statistischen Bundesamtes (www.

destatis.

de). Die Berechnung des Erhöhungsbetrages ist rechnerisch korrekt.

b) Mietmangel:

Unter Mietmängeln im Sinne von § 536 BGB ist die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand zu verstehen. Dabei kommen tatsächliche Umstände wie auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache in Betracht (BGH, Urteil vom 21.9.2005, XII ZR 66/03, NJW 2006, 899). Dazu zählen auch äußere Einflüsse. Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache. Nur mittelbare Einwirkungen reichen nicht aus (BGH a.a.O.; ferner NJW 2000, 1714). Im vorliegenden Fall sind Mängel im Sinne von § 536 BGB nicht festzustellen.

aa) Baulärm:

Auf die zutreffenden und umfassenden Erwägungen des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst verwiesen. Soweit das Landgericht - ersichtlich beruhend auf dem Vortrag der Bekl. im Schriftsatz vom 24.4.2007 S. 11 nur von 16 Werktagen innerhalb eines Zeitraums von mehr als 8 Monaten von August 2006 bis März 2007 (wobei die Miete für den Monat März 2007 nicht Gegenstand der Klage ist) ausgegangen ist und hierbei die bereits in der Klageerwiderung genannten 4 Werktage im September 2007 übersehen hat, rechtfertigt sich im Ergebnis keine andere Beurteilung. Die Beeinträchtigungen betrafen nur rund 12 % der Werktage jenes Zeitraums und beschränkten sich zum großen Teil auf eine Dauer von zwei bis vier Stunden. Überdies ist dem Vortrag der Bekl. nicht zu entnehmen, dass - und gegebenenfalls wann - die Baumaßnahmen unmittelbar an die gemieteten Räume angrenzende Wohnungen oder Gewerberäume betroffen haben. Angesichts der Dimension des in den 50er Jahren errichteten Gesamtobjekts mit 60 Wohneinheiten und 7 Gewerbeeinheiten musste die Bekl. bereits bei Anmietung im Jahre 1990 und erst recht bei Ausnutzung der Verlängerungsoption im Jahre 2001 mit allfälligen Bauarbeiten zur Renovierung/Sanierung frei werdender Einheiten rechnen. Die Dimension der von der Bekl. behaupteten Arbeiten ist mit denjenigen der von ihr herangezogenen Entscheidung des Kammergerichts vom 8.1.2001 (KGR Berlin 2001, 223 - Entkernung und Wiederaufbau mehrerer Etagen, Aufstockung um eine Etage) nicht vergleichbar.

bb) Belästigungen durch andere Mieter/Drogenszene:

Es kann dahinstehen, ob ein Vermieter auch das Risiko für Störungen und Belästigungen trägt, die seiner Einflusssphäre entzogen sind, wie z.B. Einwirkungen anderer Mieter oder sonstiger Dritter, die den Gebrauch der Mietsache beeinträchtigen (so allerdings Wolf/Eckert/Ball, a.a.O. Rn. 225). Denn der Vortrag der Bekl. zu angeblichen Belästigungen und Beleidigungen durch andere Mieter ist, worauf das Landgericht mit Recht abgestellt hat, unsubstantiiert. Die Bekl. hat weder die Zeitpunkte der von ihr behaupteten Belästigungen bezeichnet noch die Personen benannt, die die Kunden der C. GmbH bei Verlassen des Schönheitssalons beleidigt, angepöbelt oder verbal genötigt hätten. Auch zum Hergang der angeblichen Vorfälle mangelt es an konkretem Tatsachenvortrag; hierzu reichen wertende Begriffe ("beleidigen, anpöbeln, nötigen") ohne nähere Substantiierung nicht aus.

cc) Fremdparker:

Die Nutzung der vor dem Gebäude, in welchem sich das Mietobjekt befindet, eingerichteten Stellplätze durch nicht im Haus J.-Str. 27-29 wohnende Kraftfahrer als Abstellplatz für ihre Kraftfahrzeuge stellt ebenfalls keinen Mangel des Mietgegenstandes im Sinne des § 536 BGB dar, weil die vertragsgemäße Nutzung nicht beeinträchtigt wird. Die Bekl. hat aus dem mit dem Kl. geschlossenen Mietvertrag keinen Anspruch darauf, dass ihr oder den Kunden der von ihr beherrschten C. GmbH Einstellplatze für Kraftfahrzeuge bereitgestellt und freigehalten werden. Eine etwaige mündliche Zusage jenes Inhalts ist, wie vom Landgericht zutreffend festgestellt, nicht schlüssig dargetan, geschweige denn unter Beweis gestellt. Im Gegenteil wird aus dem Text des Mietvertrages deutlich, dass ein solcher Anspruch gerade nicht begründet werden sollte: Das für die Konkretisierung eines solchen Anspruchs vorgesehene Textfeld in § 1 Ziff. 2 MV ["mitbenutzt werden dürfen (Fahrzeug ein Stellplätze, Waschanlagen usw.): ..."] ist nicht durch Eintragungen ergänzt. Hieraus konnte die Bekl. bei Abschluss des Mietvertrages unmissverständlich erkennen, dass ihr ein Anspruch auf Nutzung von Kraftfahrzeugstellplätzen gerade nicht eingeräumt sein sollte. Allenfalls war ihr eine Benutzung der Flächen im Rahmen der Möglichkeiten gestattet, d.h. beschränkt durch andere Mieter und deren Besucher oder Kunden.

Bei insgesamt 67 Wohn- und Gewerbeeinheiten und nur 19 Stellplätzen ist eine Belegung nur nach dem Prioritätsprinzip möglich, zumal Kunden und Besucher noch hinzuzuzählen sind. Für diesen Benutzerkreis hat der Kl. durch die entsprechende Beschilderung der Stellplätze eine Benutzung ermöglicht. Für die sich darüber hinaus ergebende Parkraumnot hat der Kl. jedoch nicht einzustehen.

dd) Zustand der Außenanlagen:

Auch insoweit ist das Mietobjekt nicht mangelhaft.

Der Entscheidung des Landgerichts ist zu folgen. Der von der Bekl. durch Lichtbilder dokumentierte Zustand der Außenanlagen des Gebäudes lässt auch in der Gesamtschau allenfalls unerhebliche Beeinträchtigungen erkennen. Es kann dahinstehen, in welcher Frequenz und Häufigkeit der Kl. die Außenanlagen reinigen und instand halten lässt. Denn die von der Bekl. behaupteten Beeinträchtigungen halten sich durchgängig im Bereich des Unerheblichen im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB. Im Gegenteil: Die aus den vorgelegten Fotografien ersichtlichen Außenanlagen und die Fassade des Gebäudes erscheinen für ein immerhin knapp 50 Jahre altes Gebäude mit 67 Mieteinheiten als ordnungsgemäß gepflegt, wobei die geringfügigen Alterungsspuren wie etwa der aufgebrochene Asphalt im Bereich der Zufahrt von den Mietparteien hinzunehmen sind. Soweit die Bekl. das Aufstellen von Schuttcontainern hinter dem Gebäude beanstandet, hat sie auch dies als nur kurzzeitige Beeinträchtigung (Renovierung- und Umbauarbeiten in einer über dem Mietobjekt gelegenen Wohnung) hinzunehmen.

Aus einer Betriebskostenpauschale ist der auf Heizkosten entfallende kalkulatorische Anteil herauszurechnen und als abzurechnende Vorauszahlung zu behandeln. Eine "automatische" Mietanpassungsklausel berechtigt zur Mieterhöhung auch ohne entsprechende Erklärung. Die Minderung wegen Baulärms ist bei bekannter Bau(an)fälligkeit ausgeschlossen.

Der klagende Vermieter verlangte rückständige Miete und rückständige "Nebenkostenpauschalen" aufgrund des Gewerberaumietvertrages mit der Beklagten, in dem die Zahlung einer Nebenkostenpauschale vereinbart und die Fortschreibung der Miethöhe entsprechend der Indexveränderung in einem festen Turnus von 2 1/2 Jahren vorgesehen war. Zur Zahlung einer erhöhten Miete ab Januar 2006 hatte der Vermieter die Beklagte mit Schreiben vom 19. September 2006 aufgefordert. Die beklagte Mieterin meinte, die Vereinbarung der Nebenkostenpauschale sei als solche über Betriebskostenvorauszahlungen anzusehen und berief sich gegenüber etwaigen Ansprüchen auf Vorauszahlungen auf ihr Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die unstreitig nicht erteilten Betriebskostenabrechnungen; ferner machte sie geltend, das Mieterhöhungsverlangen des klagenden Vermieters vom 19. September 2006 habe keine Rückwirkung zum 1. Januar 2006 entfalten können, und die Miete sei wegen Baulärms und weiterer Beeinträchtigungen des vertragsgemäßen Gebrauchs gemindert gewesen.

Das OLG Düsseldorf folgte dieser Argumentation nur insoweit, als es die Vereinbarung einer Pauschale für die Heizkosten für unwirksam hielt. Aus der insoweit eindeutig als solche vereinbarten Betriebskostenpauschale sei der auf Heizkosten entfallende kalkulatorische Anteil herauszurechnen und als abzurechnende Vorauszahlung zu behandeln. Zur Feststellung des in der Pauschale kalkulatorisch enthaltenen Heizkostenanteils sei auf die Größe der von der Beklagten angemieteten beheizbaren Fläche im Verhältnis zur beheizbaren Gesamtfläche des Gebäudes und den daraus zu errechnenden Anteil an den Gesamtaufwendungen für die Heizung in dem streitbefangenen Zeitraum abzustellen. Der entsprechende - als Vorauszahlung zu behandelnde - Anteil sei aber z. Zt. nicht durchsetzbar, weil insoweit Abrechnungsreife eingetreten sei, ohne dass der Kläger abgerechnet habe; dasselbe gelte für die Vorauszahlungen für den laufenden Abrechnungszeitraum. Die höhere Miete ab 1. Januar 2006 sei gerechtfertigt, weil bei der vereinbarten "automatische(n)" Mietanpassungsklausel die vereinbarte Mieterhöhung auch ohne entsprechende Erklärung eingetreten sei. Die Miete sei auch nicht wegen Baulärms gemindert gewesen, da die Beklagte angesichts des Baualters des Objekts bereits bei Anmietung mit Bauarbeiten zur Sanierung/Renovierung frei werdender Einheiten habe rechnen müssen.

Hinsichtlich der Heizkostenpauschale zieht das OLG Düsseldorf die Konsequenzen aus dem Urteil des BGH vom 19. Juli 2006 - VIII ZR 212/05 (GE 2006, 1094 = NJW-RR 2006, 1305), wonach die in einem Mietvertrag enthaltene Vereinbarung einer Bruttowarmmiete gemäß § 2 HeizkV nicht anzuwenden ist, weil sie den Bestimmungen der Heizkostenverordnung widerspricht; ferner zeigt der Senat einen Weg auf, wie der entsprechende Anteil aus der Nebenkostenpauschale errechnet werden kann. Ferner geht das OLG Düsseldorf zu Recht davon aus, dass die als Vorschüsse zu behandelnden Anteile mit Abrechnungsreife ohne Abrechnung nicht mehr durchsetzbar sind (Bbg.

OLG, Beschluss vom 8.5.2006, 3 W 18/06; GE 2006, 1169; OLG Düsseldorf, Urteil v. 27.1.2005, I-10 U 105/04, GE 2005, 303; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.3.2005, I-10 U 73/04, GE 2006, 255; LG Berlin, Urteil v.18.12.2007, 63 S 50/07, GE 2008, 331).

Schließlich berücksichtigt das OLG Düsseldorf zu Recht, dass die Minderung bei anfänglicher Kenntnis oder grobfahrlässiger Unkenntnis des Mieters vom Mangel ausgeschlossen ist und diese Kenntnis schon dann angenommen werden kann, wenn der Mieter das Mietobjekt in Kenntnis zu erwartender Beeinträchtigungen des vertragsgemäßen Gebrauchs mietet (LG Berlin, Urteil v. 9.11.2007, 63 S 155/07, GE 2008, 268; LG Berlin, Urteil v. 28.8.2006, 62 S 73/06, WuM 2007, 386).