Unzulässige Ausgliederung von Leerstandsflächen bei Betriebskostenabrechnung

Der Vermieter hat bei einem Leerstand unter 20 % keinen Anspruch auf Abänderung des vereinbarten Umlagemaßstabes nach Fläche hinsichtlich der verbrauchsabhängigen Betriebskosten. (Leitsatz der Redaktion)

Der Kl. ist Eigentümer und Vermieter des Hauses. Bei dem Haus handelt es sich um ein Mehrfamilienhaus mit Gewerbeanteil. Der Gewerbeanteil wird vom Kl. selbst genutzt. Die Gesamtfläche der nicht gewerblichen Wohnfläche beträgt 1.749,20 qm. Die Bekl. haben mit Mietvertrag vom 15.1.2004 eine 59,54 qm große Drei-Zimmer-Wohnung in dem vorgenannten Haus gemietet. Die Mietzeit hat laut Mietvertrag am 1.2.2004 begonnen und dauert auf unbestimmte Zeit fort. Die Bekl. zahlen gemäß § 3 des Mietvertrages eine monatliche Brutto-Kaltmiete von 6 € pro qm, Betriebskostenvorauszahlung von 1,79 € pro qm und Heizkostenvorauszahlung von 0,77 € pro qm und leisten somit eine monatliche Zahlung von insgesamt 509,67 € an den Kl. Über die Betriebskosten wird laut Mietvertrag jährlich abgerechnet. Eine Abrechnung für das vergangene Jahr haben die Bekl. jedoch noch nicht erhalten. In der Anlage 1 zu § 3 des Mietvertrages, in der die vom Mieter zu tragenden Betriebskosten aufgeschlüsselt sind, heißt es unter Ziffer 13: Sonstige Betriebskosten. Hierzu gehört das Umlageausfallwagnis. (...)

Mit Schreiben vom 22.7.2004 teilte der Kl. den Bekl. sinngemäß mit, wegen einer Leerstandsfläche von 344,62 qm im Hause nicht länger wie bisher alle Betriebskosten - mit Ausnahme der Grundsteuer - nach dem Flächenschlüssel umlegen zu wollen, sondern künftig die Leerstandsflächen bei verbrauchsabhängigen Kosten - hierbei werden vom Kl. Be- und Entwässerung, Müllabfuhr, Hausbeleuchtung und Fahrstuhlstrom aufgezählt, herausrechnen zu wollen, so daß diese Kosten ausschließlich auf die bewohnten Mietflächen aufgeteilt würden, und der Kl. hierdurch künftig nicht mehr belastet werde. Der Kl. bat in dem Schreiben um Zustimmung der Bekl. zur beabsichtigten Änderung der Betriebskostenabrechnung und verwies zugleich auf seine Ansicht, einen Rechtsanspruch auf Zustimmung zu haben, den er bei Verweigerung der Zustimmung gegenüber den Bekl. gerichtlich geltend machen werde. (...)

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kl. hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf die begehrte Zustimmung der Bekl. zur Vertragsänderung. I. Ein Anspruch auf Zustimmung auf Grundlage der in der Anlage 1 zu § 3 des Mietvertrages enthaltenen Umlageausfallwagnis-Klausel scheidet aus, da diese unwirksam ist, weil sie keine feste, für den Mieter erkennbare Höhe beziffert, und insoweit gegen den Grundsatz des § 558 Abs. 6 BGB verstößt (vgl. Langenberg in Wohnungswirtschaft und Mietrecht [WuM] 11/2002, 589 f., Ziffer I. 1.). Für den Mieter ist in diesen Fällen nämlich nicht abzuschätzen, welche Kosten auf ihn zukommen. II. Ein Anspruch auf Zustimmung auf Grundlage des klägerischen Schreibens vom 22.7.2005 scheidet ebenfalls aus; dies aus mehreren Gründen: Zwar hat auch der Vermieter von Wohnraum bei einer wie zwischen den Parteien vereinbarten Umlage der Betriebskosten nach Flächenschlüssel trotz des Grundsatzes, daß er in diesem Fall das Leerstandsrisiko insbesondere deswegen trägt, weil er es auch für die verbrauchsabhängigen Kosten vertraglich übernommen hat (vgl. BGH-Urteil vom 15.7.2003 - VIII ZR 30/03 - = GE 2003, 1607, NJW 2003, 2902 f., letzter Absatz; Sternel WuM, 5/2003, 243 ff., 246 Ziffer III. b; Langenberg in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Auflage 2003, Rdn. 34 f. zu § 556 a BGB) grundsätzlich die Möglichkeit, vom Mieter im Wege eines Vertragsänderungsangebotes schriftlich die Zustimmung zur Vertragsänderung im Sinne einer Herausnahme der Leerstandsflächen aus der Umlage zu verlangen, und bei Weigerung des Mieters in Ermangelung eines einseitigen Vertragsänderungsrechts auf dessen Zustimmung zu klagen (vgl. Langenberg in Schmidt-Futterer, Rdn. 9-11 zu § 556 a BGB). An das schriftlich zu erfolgende Änderungsangebot des Vermieters sowie an die materiellen Voraussetzungen des Zustimmungsanspruchs werden jedoch in Rechtsprechung und Literatur in Ansehung des Grundsatzes, wonach regelmäßig der Vermieter von Wohnraum das Leerstandsrisiko trägt, hohe Anforderungen gestellt. Diesen Anforderungen wird das klägerische Schreiben vom 22.7.2004 nicht gerecht:

1. a) Die Parteien haben eine Bruttokaltmiete vereinbart, bei der die Betriebskosten durch Pauschalen bezahlt werden. In diesen Fällen wird verlangt, daß das schriftliche Änderungsangebot des Vermieters den Betrag der künftig zu entrichtenden Pauschale für den Mieter nachvollziehbar darlegt (vgl. Langenberg in Schmidt-Futterer; Randziffer 136 zu § 556 a BGB). Das Schreiben des Kl. vom 22.7.2004 ist in der Form nicht zustimmungsfähig, weil es diesem Anspruch in keinster Weise gerecht wird. Es ist darin nämlich lediglich von einer Leerstandsfläche von 344,62 qm die Rede, aber nicht ansatzweise von einem zu zahlenden Betrag. Die Bekl. konnten daher nicht wissen, worauf sie sich bei einer Zustimmung einlassen würden, so daß sie zu Recht die Zustimmung verweigerten.

b) Dieser Mangel des Angebotsschreibens wird auch nicht durch das prozessuale Vorbringen des Kl. bezüglich angeblicher rund 60 € zu erwartender Betriebskostenerhöhung geheilt, weil einerseits die Prozedur mit einem zustimmungsfähigen Schreiben im Sinne des hier anzuwendenden § 556 a Abs. 2 BGB nicht verzichtbar ist, da sie den Bekl. das Recht zur im Vergleich zum Prozeß kostengünstigen Zustimmung nehmen würde, und überdies der von der Kl. anscheinend nicht nur in diesem Verfahren pauschal vorgetragene Betrag von 60 € Mehrbelastung nicht richtig sein kann. (...)

2. a) Eine Umlage verbrauchsunabhängiger Betriebskosten ohne Betriebsanteil scheidet nach übereinstimmender Ansicht stets aus, weil sich der Leerstand insoweit nicht kostenmäßig auswirkt (vgl. Langenberg in Schmidt-Futterer, Rdn. 38 ff. zu § 556 a BGB). Eine Herausnahme der Leerstandsflächen bei der Umlage verbrauchsunabhängiger Betriebskosten mit Betriebsanteil soll jedoch nach neuerer Ansicht jedenfalls in Höhe des Betriebsanteils, nicht jedoch bezüglich des Grundkostenanteils möglich sein (vgl. Langenberg in Schmidt-Futterer, Rdn. 45 ff. zu § 556 a BGB). Voraussetzung hierfür ist jedoch beim vereinbarten Flächenschlüssel ein Wegfall der Geschäftsgrundlage im Sinne von § 313 BGB, so daß es unbillig wäre, den Vermieter mit den Verbrauchskosten der verbliebenen Mieter zu belasten (vgl. Sternel aaO., Seite 246, III. 1. b). Von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage kann hier in zweifacher Hinsicht nicht ausgegangen werden:

b) Erstens wird eine unbillige Härte infolge Leerstandes nur dann angenommen, wenn es sich um erhebliche Leerstände handelt, welche dauerhaft nicht unter 20 %, eher 30 % anzunehmen sind (vgl. Sternel aaO.). Im klägerischen Schreiben vom 22.7.2005 ist die Rede von 15 % Leerstand, was in diesem Sinne nicht als erheblich, sondern wohnungswirtschaftlich noch vertretbar einzustufen ist. Das Schreiben vom 22.7.2005 ist daher bereits aus diesem Grunde nicht zustimmungsfähig.

c) Rechnet man die Leerstandsfläche nach unter Anwendung der von der Kl. genannten, umstrittenen Quadratmeterzahlen ihres Anwesens, so kommt man indessen auf eine Summe von 19,70 %, welche immer noch unter 20 % und erst recht deutlich unter den bevorzugten 30 % liegt, so daß auch aus Korrekturgründen, welche zwar ohnehin keine Heilung in diesem Verfahren bewirken könnten, aber für ein Folgeverfahren von Bedeutung sein könnten, kein materiell-rechtlicher Anspruch des Kl. gegenüber den Bekl. auf Zustimmung hergeleitet werden kann.

d) Den Bekl. hätte zudem in dem Schreiben die Dauer des bisherigen Leerstandes mitgeteilt werden müssen, was unterblieben ist, damit sie ihre Pflicht zur Zustimmung hätten rechtzeitig, also vor Klageerhebung prüfen lassen können, da sie nur bei dauerhaftem erheblichem Leerstand der Herausnahme der Leerstandsflächen aus dem Umlageverfahren für die Betriebskosten zustimmen müssen. Auch aus diesem Grund ist das Schreiben vom 22.7.2005 nicht zustimmungsfähig.

e) Schließlich kommt ein Wegfall der Geschäftsgrundlage im Sinne von § 313 BGB gegenüber den Bekl. allein aus zeitlichen Gründen nicht in Betracht. Selbst wenn man ohne Beweisaufnahme unterstellt, daß alle Zahlen vom Kl. zutreffend und erweislich vorgetragen sind, so bestanden diese Umstände nach dem eigenen Vortrag des Kl. bereits bei Vertragsschluß mit den Bekl. Der Kl. hat in Ansehung der seit 2002 konstant bestehenden Leerstände den Vertrag mit den Bekl. geschlossen und einen Flächenschlüssel für alle, auch für die verbrauchsabhängigen Betriebskosten, vereinbart. Nachträglich, also nach Vertragsschluß, hat sich da gar nichts erkennbar verändert. Es ist völlig unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar, wenn der Kl. vorträgt, er habe dies erst im Jahre 2004 verspürt.

Die Bekl. mußten mit einer derartigen Änderung auch nicht rechnen, da sie unbestritten mit dem Schreiben vom 22.7.2005 das erste Mal vom Ausmaß des darin beschriebenen Leerstandes und dem Ansinnen des Kl. erfahren haben.

3. Das Schreiben vom 22.7.2005 ist schließlich auch deswegen nicht zustimmungsfähig, weil a) es bezüglich des Fahrstuhlstromes und der Treppenhausbeleuchtung außer acht läßt, daß auch der Vermieter bei Wohnungsbesichtigungen im Rahmen allgemein zu unterstellender Neuvermietungsversuche und auch der in der Anlage 1 zu § 3 des Mietvertrages unter Ziffer 11. aufgeführte Hauswart Stromkosten verursacht und der Kl. sich nicht darauf zurückziehen kann, diese seien nur gering, b) bezüglich der Treppenhausbeleuchtung es unbillig wäre, allein die verbliebenen Mieter mit einer für weit mehr Quadratmeter Treppenhaus ausgerichteten Treppenhausbeleuchtungsanlage zu belasten, die zwar insgesamt nicht so häufig benutzt wird wie bei Vollvermietung, die aber bei jeder einzelnen Benutzung zwangsläufig mehr Kosten verursacht als eine kleinere, der Anzahl der vermieteten Flächen entsprechende Anlage,

c) bezüglich der Be- und Entwässerung das unabhängig vom Leerstand angefallene Niederschlagswasser nicht herausdifferenziert wurde, obgleich hieran auch die Leerstände teilhaben müssen (vgl. Langenberg in Schmidt-Futterer, Randziffer 52 zu § 556 a BGB); dies geschah erst mit der Klage, welche den Mangel des Schreibens nicht heilt (s. o.).

III. Ein Zustimmungsanspruch aus Treu und Glauben, § 242 BGB, und dem daraus folgenden Grundsatz der Abrechnungsgerechtigkeit scheidet hier aus, weil die Parteien eine eindeutige vertragliche Regelung, der Vermieter in Kenntnis des bestehenden Leerstandes und des Umfanges der Nebenkosten, getroffen haben, so daß für eine Änderung der Umlage im Sinne einer Herausnahme der Leerstandflächen aus der Umlage sehr strenge Maßstäbe anzusetzen sind, zumal es dem Kl. nicht um die gerechtere Verbrauchserfassung der Mieter insgesamt geht, was zum Beispiel beim nachträglichen Einbau von Verbrauchserfassungsgeräten angenommen werden kann, sondern lediglich um die Abwälzung des im Grundsatz bei ihm liegenden Leerstandsrisiko auf die Mieter (vgl. Sternel aaO., Seite 246, III. 1. a).

Immer wieder versucht der Vermieter, bei erhöhtem Leerstand die Flächen der nicht vermieteten Wohnungen aus der Betriebskostenabrechnung herauszunehmen und sämtliche verbrauchsabhängigen Kosten auf die Mieter der vermieteten Wohnungen umzulegen, selbst wenn als Umlagemaßstab die Wohnfläche vereinbart worden ist. Der Vermieter hat nur unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Zustimmung des Mieters zu einer Änderung des Umlageschlüssels, wie das AG Charlottenburg in seinem Urteil vom 26. April 2005 herausgearbeitet hat.

Im Mietvertrag war vereinbart, daß die Betriebskosten nach Fläche abgerechnet werden, obwohl bereits zu dieser Zeit etwa 20 % der Wohnungen leer standen. Nach etwa zwei Jahren verlangte der Vermieter vom Mieter Zustimmung zur Änderung des Mietvertrages dahingehend, daß bei der Umlage der Kosten der Be- und Entwässerung mit Ausnahme des Niederschlagswassers, der Müllabfuhr, der Hausbeleuchtung und des Fahrstuhlstroms die leerstehenden Wohnungen außer Betracht bleiben, mit der Begründung, er sei durch das Aufkommen für die auf die leerstehenden Wohnungen entfallenden Betriebskosten übermäßig und unbillig belastet.

Mit Urteil vom 26. April 2005 wies das AG Charlottenburg die Klage ab. Zunächst stellte es klar, daß bei dem vereinbarten Umlagemaßstab "Fläche" die auf die leerstehenden Wohnungen entfallenden Kosten vom Vermieter zu tragen seien. Allerdings bestehe ein Anspruch auf Zustimmung zur Abänderung des Umlagemaßstabes. Das Zustimmungsbegehren müsse aber dann den vom Mieter bei Änderung der für die Abrechnung zugrunde liegenden Fläche zu entrichtenden Betriebskostenbetrag zutreffend beziffern. Zudem bestehe ein Anspruch auf Zustimmung nur, wenn es sich um erheblichen Leerstand handele, welcher dauerhaft sein müsse und nicht unter 20 % liegen dürfe, eher mit 30 % anzunehmen sei; das habe der Vermieter nicht dargelegt. Eine Anpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage scheide schon deswegen aus, weil der Leerstand in demselben Umfang schon bei Vertragsschluß bestanden habe. Im übrigen würden unabhängig von dem Leerstand Stromkosten für den Fahrstuhl und die Treppenhausbeleuchtung auch dann entstehen, wenn der Vermieter Wohnungen mit Mietinteressenten besichtige, zudem benutze auch der Hauswart das Treppenhaus und den Fahrstuhl.

Auch die Fläche der leerstehenden Wohnungen ist für die Umlage der Betriebskosten zugrunde zu legen, wenn die Umlage nach Fläche vereinbart worden ist (BGH-Urteil vom 21.1.2004 - VIII ZR 137/03 -, GE 2004, 351; LG Berlin GE 2002, 736; Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556 a Rn. 34, 35; Staudinger/Weitemeyer, § 556 a Rn. 24; Blank/Börstinghaus, § 556 a Rn. 5; Schmid, Rn. 3010 a ff.; ders., ZMR 1998, 608; Sonnenschein, NJW 1980, 1713 [1718]). Die Betriebskosten für die leerstehenden Räume trägt dann im Ergebnis der Vermieter, da er über die Räume verfügen kann. Lediglich individualvertraglich kann die Umlage der Betriebskosten nach dem "Verhältnis der vermieteten Flächen" vereinbart werden. In Formularverträgen wäre eine solche Umlage nach vermieteten Flächen als überraschende (§ 305 c Abs. 1 BGB) und unangemessene (§ 307 BGB) Klausel unwirksam (AG Görlitz WuM 1997, 648; Schmid ZMR 1998, 609). Zumindest kann eine derartige Formularklausel nicht dahingehend ausgelegt werden, daß der oder die Mieter auch die Betriebskosten der leerstehenden Objekte zu tragen haben. Auch der Lösungsversuch (AG Köln WuM 1998, 291), unvermietete Wohnungen so zu behandeln, als ob sie jeweils an eine Person vermietet worden seien, und dafür jeweils den Mindestverbrauch vergleichbarer Räume anzusetzen, ist nicht überzeugend (so auch Schmid ZMR 1998, 609). Daher bleibt es bei dem Grundsatz, daß die Betriebskosten der leerstehenden Wohnungen bei der Umlage nach der Wohnfläche der Vermieter zu tragen hat. Umstritten ist, ob bei der vereinbarten Umlage nach Verbrauch sämtliche Kosten - also auch die für die leerstehenden Wohnungen anfallenden Grundkosten - nach dem Verbrauch auf die Mieter der vermieteten Wohnungen umzulegen sind (verneinend: AG Köln WuM 1998, 290; WuM 2000, 37; WuM 2002, 285; Staudinger/Weitemeyer, § 556 a Rn. 24; Langenberg WuM 2002, 590 f.; Schmid, aaO.; bejahend: LG Braunschweig, Urteil vom 4.3.2003 - 6 S 522/02 -, ZMR 2003, 490).

Bei verbrauchsabhängiger Abrechnung von Betriebskosten mit Grundkostenanteil sind die verbrauchsabhängigen Kosten jedoch nur von den verbliebenen Mietern zu tragen, während der Grundkostenanteil nach dem Anteil sämtlicher Mietobjekte zu verteilen ist. Das betrifft die Wartungskosten des Aufzuges, die Grundkosten der Gemeinschaftsantennen bzw. des Breitbandkabelfernsehens und der Wascheinrichtungen, die Grundkosten der Wasserversorgung bzw. Entwässerung (einschließlich der Gesamtkosten der Oberflächenentwässerung), die von den Müllentsorgungsunternehmen erhobene Grundgebühr je Wohnung,die Grundkosten der Beleuchtung innerhalb des Gebäudes sowie die Kosten der Außenbeleuchtung in vollem Umfang; an diesen Kosten ist der Vermieter entsprechend dem Anteil der leerstehenden Objekte zu beteiligen, im übrigen tragen nur die verbliebenen Mieter die Kosten (vgl. dazu Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556 a Rn. 48-54).

Das AG Charlottenburg stützt seine weitergehende Ansicht auf § 556 a Abs. 2 BGB, der aber voraussetzt, daß sämtliche Wohnungen mit Verbrauchserfassungsgeräten ausgestattet sind, was aus dem Urteil nicht hervorgeht. Zudem irritiert, daß das Urteil von einer "Pauschale" für die Betriebskosten spricht, obwohl nach dem Sachverhalt über Vorschüsse abzurechnen war. Über "Pauschalen" ist aber nicht abzurechnen, so daß sich die Frage des Umlagemaßstabes nicht stellt. Anders wäre es nur bei der ausgewiesenen Betriebskostenpauschale, die nach § 560 Abs. 1 BGB erhöht werden kann; aber auch diese war nach dem mitgeteilten Sachverhalt nicht vereinbart.