Unwirksamkeit eines formularmäßigen, von der Zustimmung des Vermieters abhängigen Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsverbots

Zur Unwirksamkeit einer formularmäßigen Beschränkung der Aufrechnung des gewerblichen Mieters (Unternehmers) auf Forderungen, die rechtskräftig festgestellt sind, oder zu denen der Vermieter im Einzelfall jeweils seine Zustimmung erklärt.

1 Die Kl. verlangt von dem Bekl. rückständige Miete aus einem Mietvertrag über Gewerberäume. Gegen die Klageforderung hat der Bekl. die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erklärt.

2 Die Kl. hält die Aufrechnung im Hinblick auf folgende Klausel im Mietvertrag für unzulässig:

"§ 6.5 Der Mieter kann nur mit solchen Zahlungen aus dem Mietverhältnis aufrechnen oder die Zurückbehaltung erklären, die entweder rechtskräftig festgestellt sind oder zu denen die Vermieterin im Einzelfall jeweils ihre Zustimmung erklärt."

3 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Bekl. mit Urteil vom 1. März 2005 zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit Ergänzungsurteil vom 3. Mai 2005 hat es das Urteil vom 1. März 2005 dahin ergänzt, daß der Bekl. auch die der Streithelferin im Berufungsverfahren entstandenen Kosten zu tragen hat. Gegen beide Urteile hat der Bekl. Revision eingelegt. Der Senat hat die Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

4 Die Revisionen führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II. 6 Die Revisionen sind auch begründet. Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7 1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Aufrechnung des Bekl. mit den streitigen Gegenforderungen sei bereits aufgrund des in § 6.5 des Mietvertrages vereinbarten Aufrechnungsausschlusses nicht zulässig.

8 Gegen die Wirksamkeit dieser Vertragsklausel bestünden nach dem damals noch geltenden AGBG keine Bedenken. Zwar lasse die Klausel nach ihrem Wortlaut nur die Aufrechnung mit rechtskräftig festgestellten Forderungen zu. Mit dem Bundesgerichtshof (Urteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 141/91 ‑ NJW‑RR 1993, 519, 520) sei jedoch davon auszugehen, daß die Zulassung der Aufrechnung mit rechtskräftig festgestellten Forderungen bei zulässiger und gebotener Auslegung auch die Aufrechnung mit ‑ nicht ausdrücklich erwähnten ‑ unstreitigen Forderungen umfasse. Ausgehend von dieser Auslegung stelle der in § 6.5 des Mietvertrages enthaltene Zusatz "... oder zu denen die Vermieterin im Einzelfall jeweils ihre Zustimmung erklärt" keine Einschränkung, sondern eine Erweiterung der Aufrechnungsmöglichkeiten des Mieters dar, gegen die Wirksamkeitsbedenken nicht bestünden.

9 2. Diese Auslegung von § 6.5 des Mietvertrages hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Dabei ist der Senat an die tatrichterliche Auslegung nicht gebunden, sondern kann diese uneingeschränkt überprüfen.

10 a) Bei der Klausel handelt es sich, wovon das Berufungsgericht zu Recht ausgeht, um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Denn die Kl. hat sie einseitig für eine Vielzahl von Verträgen vorgegeben. Allgemeine Geschäftsbedingungen können vom Revisionsgericht frei ausgelegt werden, wenn sie bestimmten Anforderungen in bezug auf ihren räumlichen Geltungsbereich genügen. Der Grund dafür ist das Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung überörtlich geltender Vertragsklauseln (BGHZ 144, 245, 248). Dieses Bedürfnis gebietet es, immer dann, wenn gegen die Urteile verschiedener Berufungsgerichte die Revision zum Bundesgerichtshof eröffnet ist, diesem die Auslegung zu übertragen. Da seit Geltung des neuen Revisionsrechts die Revision gegen die Urteile aller Berufungsgerichte, sei es das Landgericht oder das Oberlandesgericht, möglich ist (§ 542 Abs. 1 ZPO), entscheidet je nach Streitwert der Klage im Berufungsverfahren das Landgericht oder das Oberlandesgericht. Damit besteht, wenn wie hier das Oberlandesgericht als Berufungsgericht entscheidet, die Gefahr widerstreitender Entscheidungen zu Urteilen, die das Landgericht als Berufungsgericht erläßt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 ‑ X ZR 60/04 ‑ GE 2005, 820 = NJW 2005, 2919).

11 b) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht gegen anerkannte Auslegungsregeln verstoßen hat, indem es bei seiner Auslegung nicht den Wortlaut der gesamten Klausel berücksichtigt und ihr dadurch einen zum Teil sinnlosen Inhalt gegeben hat.

12 § 6.5 des Mietvertrages sieht die Zulässigkeit der Aufrechnung entweder mit rechtskräftig festgestellten oder mit solchen Forderungen vor, zu denen die Vermieterin im Einzelfall jeweils ihre Zustimmung erklärt.

13 Bei der Auslegung der Klausel dahin, daß sie auch die Aufrechnung mit unbestrittenen Forderungen zuläßt, hat das Berufungsgericht nur die erste Alternative der Klausel, nämlich die Zulässigkeit der Aufrechnung mit rechtskräftig festgestellten Forderungen berücksichtigt und die zweite Alternative unbeachtet gelassen. Es ist davon ausgegangen, daß die Zulässigkeit einer Aufrechnung mit rechtskräftig festgestellten Forderungen auch unbestrittene Forderungen umfasse, weil bei unbestrittenen Forderungen Einwendungen gegen diese nicht erst, wie bei rechtskräftig festgestellten Forderungen, durch die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung abgeschnitten seien, sondern gar nicht erhoben würden. Dabei hat sich das Berufungsgericht auf das Senatsurteil vom 27. Januar 1993 (- XII ZR 141/91 - NJW-RR 1993, 519) gestützt, dem eine Klausel zugrunde lag, in der der Pächter auf das Recht zur Aufrechnung verzichtet hatte, "soweit dies gesetzlich zulässig ist und soweit nicht mit rechtskräftig festgestellten Forderungen" die Aufrechnung geltend gemacht wird. Der Senat hatte jene Klausel unter zusätzlicher Berücksichtigung des dort enthaltenen Hinweises auf die zwingenden Bestimmungen des AGBG dahin ausgelegt, daß sie auch die Aufrechnung mit unbestrittenen Forderungen zuläßt.

14 Demgegenüber enthält die hier auszulegende Klausel einen derartigen Hinweis nicht. Sie läßt vielmehr neben der Aufrechnung mit rechtskräftig festgestellten Forderungen nur die Aufrechnung mit solchen Forderungen zu, "zu denen die Vermieterin im Einzelfall jeweils ihre Zustimmung erklärt" hat. Bei diesen Forderungen kann es sich dem Sinn nach nur um unbestrittene, nicht aber um bestrittene Forderungen handeln. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Vermieterin die Aufrechnung mit von ihr bestrittenen Forderungen zulassen wollte. Unter Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien wäre ein solches Verständnis vielmehr sinnwidrig (vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Dezember 1993 - VIII ZR 41/93 - NJW 1994, 657, 658).

15 Danach kann die zweite Alternative der Klausel nicht als bloße Erweiterung der in der ersten Alternative nach Ansicht des Berufungsgerichts bereits enthaltenen Aufrechnungsmöglichkeit mit rechtskräftig festgestellten und unbestrittenen Forderungen verstanden werden. Vielmehr regelt die zweite Alternative ebenso wie § 11 Nr. 3 AGBG (jetzt: § 309 Nr. 3 BGB) neben der gesondert aufgeführten Aufrechnung mit rechtskräftig festgestellten Forderungen die Aufrechnung mit unbestrittenen Forderungen, die hier aber nur zulässig sein soll, wenn die Vermieterin zustimmt. § 6.5 des Mietvertrages kann folglich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dahin ausgelegt werden, daß die Aufrechnung mit unbestrittenen Forderungen uneingeschränkt zulässig sein soll.

16 Der Bundesgerichtshof hat vergleichbare Klauseln, nach denen die Aufrechnung nur mit solchen Forderungen zulässig sein sollte, die von dem Verwender anerkannt oder rechtskräftig festgestellt worden sind, wiederholt für unwirksam erklärt, weil sie dahin auszulegen sind, daß sie die Zulässigkeit der Aufrechnung mit unbestrittenen Gegenforderungen von deren Anerkennung durch den Verwender abhängig machen (BGH, Urteile vom 1. Dezember 1993 - VIII ZR 41/93 - NJW 1994, 657, 658; vom 16. März 2006 - I ZR 65/03 - NJW-RR 2006, 1350).

17 c) Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat die Klausel selbst auslegen. Ausgehend vom Wortlaut und Sinn und Zweck der Klausel läßt sie die Aufrechnung nur mit rechtskräftig festgestellten und solchen unbestrittenen Forderungen zu, zu denen die Vermieterin im Einzelfall jeweils ihre Zustimmung erklärt hat. Die Aufrechnung mit unstreitigen Forderungen, der die Vermieterin nicht zustimmt, ist danach nicht zulässig. Für die Zulässigkeit der Aufrechnung bedarf es über das bloße Nichtbestreiten der Forderung hinaus einer ausdrücklichen Zustimmung der Vermieterin zu der Aufrechnung mit der unstreitigen Forderung.

18 Für dieses Verständnis der Klausel spricht auch, daß die Kl. ersichtlich von der Regelung in § 11 Nr. 3 AGBG, nach der der Ausschluß der Aufrechnung mit unstreitigen und rechtskräftig festgestellten Forderungen unwirksam ist, abgewichen ist, indem sie neben den rechtskräftig festgestellten Forderungen nicht alle unbestrittenen Forderungen zur Aufrechnung zugelassen hat, sondern deren Aufrechenbarkeit von ihrer ausdrücklichen Zustimmung im Einzelfall abhängig gemacht hat.

19 3. Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Inhaltskontrolle am Maßstab von § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB) nicht stand.

20 Nach § 11 Nr. 3 AGBG (jetzt: § 309 Nr. 3 BGB) ist eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen. Diese Bestimmung ist zwar im vorliegenden Fall nicht unmittelbar anwendbar, weil der Bekl. die Räume zum Betrieb seiner Zahnarztpraxis gemietet und somit als Unternehmer gehandelt hat (§ 24 AGBG, jetzt: § 310 Abs. 1 BGB, i.V.m. § 14 BGB). Sie stellt aber eine konkretisierte Ausgestaltung des Benachteiligungsverbots des § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB) dar, da es sich bei dem Ausschluß der Aufrechnung in den genannten Fällen um eine besonders schwerwiegende Verkürzung der Rechte des Vertragspartners handelt, die auch im Geschäftsverkehr nicht hingenommen werden kann (BGHZ 91, 375, 383; 92, 312, 316; BGH, Urteil vom 1. Dezember 1993 - VIII ZR 41/93 - NJW 1994, 657, 658).

21 Der danach inhaltlich an § 11 Nr. 3 AGBG (jetzt: § 309 Nr. 3 BGB) auszurichtenden Inhaltskontrolle hält das in § 6.5 des Mietvertrages geregelte Aufrechnungsverbot nicht stand, denn es macht die Zulässigkeit der Aufrechnung auch mit unbestrittenen Gegenforderungen im Einzelfall jeweils von der Zustimmung der Vermieterin abhängig. Die Klausel stellt es damit in das Belieben der Kl., dem Bekl. die Aufrechnung selbst mit unbestrittenen Gegenforderungen zu versagen und dessen Aufrechnungsbefugnis im Ergebnis auf rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen zu beschränken. Eine derartige empfindliche Verkürzung der Gegenrechte des Bekl. benachteiligt diesen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist daher gemäß § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 BGB) unwirksam. Der Verstoß hat zur Folge, daß die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine geltungserhaltende Reduktion des Aufrechnungsverbots auf ein inhaltlich noch zulässiges Maß kommt nicht in Betracht (BGHZ 92, 312, 315; 115, 324, 326; BGH, Urteile vom 1. Dezember 1993 - VIII ZR 41/93 - NJW 1994, 657, 658; vom 16. März 2006 - I ZR 65/03 - NJW-RR 2006, 1350).

22 4. Der Senat kann in der Sache selbst nicht entscheiden, da das Berufungsgericht zur Berechtigung der von dem Bekl. zur Aufrechnung gestellten Forderungen keine Feststellungen getroffen hat.

Eine Formularvereinbarung, welche die Zulässigkeit der Aufrechnung auch mit unbestrittenen Gegenforderungen jeweils von der Zustimmung des Vermieters abhängig macht, ist unwirksam.

In einem Gewerberaummietvertrag war vereinbart, daß der Mieter nur mit solchen Zahlungen aus dem Mietverhältnis aufrechnen oder die Zurückbehaltung erklären kann, die entweder rechtskräftig festgestellt sind oder zu denen der Vermieter im Einzelfall jeweils seine Zustimmung erklärt. Gegen eine Mietzinsforderung erklärte der Mieter die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen. Die Instanzgerichte hielten die Aufrechnung für unzulässig. Das führte zur zugelassenen Revision zum BGH.

Der für die Geschäftsraummiete zuständige XII. Senat des BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurück. Die mietvertragliche Vereinbarung zur Aufrechnungsbefugnis des Mieters benachteilige diesen unangemessen. Die zweite Alternative der Klausel (Zustimmungserfordernis des Vermieters im Einzelfall) könne nicht als bloße Erweiterung der in der ersten Alternative nach Ansicht des Berufungsgerichts bereits enthaltenen Aufrechnungsmöglichkeiten mit rechtskräftig festgestellten und unbestrittenen Forderungen verstanden werden. Vielmehr regele die zweite Variante - neben der gesondert aufgeführten Aufrechnung mit rechtskräftig festgestellten Forderungen - die Aufrechnung mit unbestrittenen Forderungen, die hier aber nur zulässig seien sollen, wenn der Vermieter zustimme. Danach solle also die Aufrechnung mit unstreitigen Forderungen, welcher der Vermieter nicht zustimmt, nicht zulässig sein. Die Klausel stelle es damit in das Belieben des Vermieters, dem Mieter die Aufrechnung selbst mit unbestrittenen Gegenforderungen zu versagen und dessen Aufrechnungsbefugnis im Ergebnis auf rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen zu beschränken. Eine derartige Verkürzung der Gegenrechte benachteilige den Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und sei daher gem. § 307 BGB unwirksam. Der Verstoß habe die Folge, daß die Klausel insgesamt unwirksam sei, denn eine geltungserhaltende Reduktion auf ein inhaltlich noch zulässiges Maß komme nicht in Betracht.