Unwirksamkeit einer Wohnraummietvereinbarung

Unwirksamkeit einer Wohnraummietvereinbarung; Mietvereinbarung; Vergleichsmiete; Mietpreisüberhöhung; Rückzahlungsanspruch; Veränderungen der ortsüblichen Vergleichsmiete

Die einmal eingetretene teilweise Unwirksamkeit einer Wohnraummietzinsvereinbarung wegen wesentlicher Überschreitung der ortsüblichen Vergleichsmiete bleibt von einer nachfolgenden Änderung der ortsüblichen Vergleichsmiete unberührt.

Die klagenden Mieter zahlten an den bekl. Vermieter eine Kaution in Höhe von 2.312,70 DM und vom 1. August 1989 bis zum 28. Februar 1994 unverändert den vereinbarten Mietzins in Höhe von 800,90 DM brutto/kalt. Der Bekl. erstattete ihnen wegen Mietpreisüberhöhung für diesen Zeitraum monatlich 87,11 DM, insgesamt 4.791,05 DM. Mit ihrer Klage verfolgten die Mieter einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von monatlich 354,54 DM zuzüglich weiterer 0,33 DM, insgesamt 7.091,13 DM, hauptsächlich für den Zeitraum von August 1989 bis März 1991 und hilfsweise Rückzahlung einer überhöhten Kaution und überhöhten Mietzinses in der Folgezeit. Sie hatten damit vor dem Amtsgericht im wesentlichen Erfolg. In der Berufungsinstanz verlangte der Bekl. hilfswiderklagend die Feststellung, daß sich der von den Kl. geschuldete Bruttokaltmietzins seit dem 1. Oktober 1993 auf 593,67 DM belaufe. Das Landgericht gelangte zu dem Ergebnis, daß die ortsübliche Vergleichsmiete vom 1. August 1989 bis zum 1. April 1990 368,99 DM brutto/kalt, am 1. Oktober 1991 398,49 DM brutto/kalt und am 1. Oktober 1993 475,38 DM brutto/kalt betrug. Es legte dem Kammergericht die folgenden Fragen vor. Bleibt die Vereinbarung eines die ortsübliche Vergleichsmiete wesentlich überschreitenden Mietzinses von einer nachfolgenden Veränderung, insbesondere einem Ansteigen der ortsüblichen Vergleichsmiete unberührt? Falls diese Frage mit Nein zu beantworten sein sollte, führt die nachfolgende Änderung der ortsüblichen Vergleichsmiete dazu, a) daß dem Vermieter stets 120 % der ortsüblichen Vergleichsmiete unter Berücksichtigung deren ständiger, insbesondere monatlicher oder jährlicher Veränderung zustehen, b) der Vermieter nur den Mietzins verlangen kann, den er im Falle des Ausschöpfens aller Erhöhungsmöglichkeiten verlangen könnte, wenn von vornherein nur ein Mietzins in Höhe von 120 % der zum Zeitpunkt der Vereinbarung bestehenden ortsüblichen Vergleichsmiete getroffen worden wäre, oder c) ist der dem Vermieter zustehende Betrag auf einer noch anderen Basis zu ermitteln?

II. Die Kammer ist der Auffassung, daß eine Vereinbarung, die den ortsüblichen Mietzins wesentlich übersteigt, gemäß §§ 5 WiStG, 134 BGB unheilbar nichtig ist. Im vorliegenden Rechtsstreit hätte dies zur Folge, daß die Kl. nicht nur im August 1989, sondern auch für die Folgezeit keine über 442,79 DM monatlich brutto/kalt hinausgehenden Mietzinszahlungen schuldeten. Dieser Auffassung der Kammer stehen zwei Rechtsentscheide entgegen. Das OLG Hamm (WuM 83, 108, 111) hat - ohne diese Auffassung weiter zu begründen - entschieden, daß der Vereinbarung nachfolgende Veränderungen der ortsüblichen Vergleichsmiete zu berücksichtigen seien. Das OLG Frankfurt (WuM 85, 139, 140) hat ausgesprochen, daß es nicht gewollt sein könne, wenn der Vermieter Mietzins rückerstatten müsse, obwohl eine zwischenzeitliche Veränderung der ortsüblichen Vergleichsmiete dazu geführt habe, daß der ursprünglich vereinbarte Mietzins inzwischen ortsüblich geworden sei. Die Kammer beabsichtigt, von diesen Rechtsentscheiden abzuweichen. Die Abweichung ist entscheidungserheblich, so daß der Rechtsstreit gemäß § 541 ZPO dem Kammergericht vorzulegen ist. Hinsichtlich der Bescheidung der Widerklage ist die Entscheidungsrelevanz der Abweichung evident. Daß dies auch hinsichtlich der Klage der Fall ist, soll im Interesse einer besseren Verständlichkeit der Darstellung ausnahmsweise späteren Ausführungen vorbehalten bleiben. Beide Rechtsentscheide leiden darunter, daß sie keine nachvollziehbare dogmatisch faßbare Begründung enthalten. Das OLG Hamm (a. a. O.) scheint es als unproblematisch und selbstverständlich vorauszusetzen, daß die Unwirksamkeit der Vereinbarung durch die nachfolgende Entwicklung der ortsüblichen Vergleichsmiete geheilt werde. Das OLG Frankfurt (a. a. O.) argumentiert eher emotional. Auf welche Rechtsfigur es seine Konstruktion stützt, bleibt unklar. Interessanterweise teilt allerdings das OLG Frankfurt - soweit ersichtlich gegen die gesamten bisher diesbezüglich erfolgten Veröffentlichungen - den Standpunkt der Kammer, daß der nichtige Teil der Mietzinsvereinbarung unheilbar nichtig ist. III. Die Kammer teilt das emotionale Unbehagen des OLG Frankfurt. Aber gerade in einem so sensiblen Bereich wie einer auf Gesetzeswidrigkeit gestützten Nichtigkeit bedarf es einer dogmatisch sauberen Begründung, warum eine wegen Gesetzesverstoßes nichtige Vereinbarung plötzlich doch wirksam sein soll. Eine derartige dogmatisch saubere Begründung ist jedoch nicht zu finden. 1. Es ließe sich zwar konstruieren, daß die vorbehaltlose Fortzahlung des vertraglich vereinbarten Mietzinses in jedem Monat eine erneute Bestätigung des Rechtsgeschäftes (§ 141 BGB) wäre. Abgesehen davon, daß dann aber - entgegen den Entscheidungen des OLG Frankfurt (a. a. O.) und des OLG Hamm (a. a. O.) - der nichtige Teil der Vereinbarung Monat für Monat um einen jeweils kleinen Betrag geheilt werden würde, setzt eine Bestätigung in der Regel voraus, daß der Bestätigende die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes kennt oder zumindest Zweifel an deren Wirksamkeit hat (Palandt/Heinrichs, BGB, 53. Aufl., § 141 Rdnr. 6; Soergel/Hefermehl, BGB, 12. Aufl., § 141, Rdnr. 2; von Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Aufl., § 141 Rdnr. 4; MünchKommBGB/Mayer/Maly, 3. Aufl., § 141, Rdnr. 12). Einen entsprechenden Willen der Kl. vermag die Kammer vorliegend nicht festzustellen. Zudem soll nach den Rechtsentscheiden sich allem Anschein nach der geschuldete Mietzins nach Maßgabe der ortsüblichen Vergleichsmiete auch dann ändern, wenn

on Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Aufl., § 141 Rdnr. 4; MünchKommBGB/Mayer/Maly, 3. Aufl., § 141, Rdnr. 12). Einen entsprechenden Willen der Kl. vermag die Kammer vorliegend nicht festzustellen. Zudem soll nach den Rechtsentscheiden sich allem Anschein nach der geschuldete Mietzins nach Maßgabe der ortsüblichen Vergleichsmiete auch dann ändern, wenn der Mieter keinerlei Zahlungen leistet oder sich ausdrücklich die Rückforderung vorbehält. 2. Eine allmähliche Heilung der nichtigen Teilvereinbarung kann auch nicht über die §§ 309, 308 Abs. 1 BGB eintreten. Denn dies setzt voraus, daß die Vereinbarung von vornherein für den Fall der Aufhebung des Verbotes geschlossen worden ist und das Verbot bis zu diesem Zeitpunkt beachtet werden soll (Palandt/Heinrichs, a. a. O. § 309 Rdnr. 4 mit Nachweisen; Soergel/Wolf, a. a. O., § 309 Rdnr. 4; MünchKommBGB/Thode, a. a. O., § 309 Rdnr. 4; von Staudinger/Löwisch, a. a. O., § 309 Rdnr. 11). Ein derartiger Wille der Parteien kann vorliegend nicht festgestellt werden. Auch die Regelung des § 308 Abs. 2 BGB hilft nicht weiter. Auch bei einem Dauerschuldverhältnis ist als Anfangstermin i. S. v. § 308 Abs. 2 BGB der Zeitpunkt des Beginns des Schuldverhältnisses anzusehen. 3. Der dogmatische Ansatz des OLG Frankfurt (a. a. O.) vermag nicht zu überzeugen. Das OLG Frankfurt scheint den Standpunkt zu vertreten, daß trotz dauerhafter Nichtigkeit der weitergehenden Mietzinsvereinbarung der wirksame Teil der Vereinbarung nach den Regeln über den Fortfall der Geschäftsgrundlage anzupassen ist. Es wirkt bereits gekünstelt und sehr konstruiert, die Annahme zur Geschäftsgrundlage zu machen, daß der vereinbarte Mietzins die ortsübliche Vergleichsmiete nicht wesentlich übersteige. Nur unter dieser Annahme kann aber eine Vertragsanpassung nach den zum Fortfall der Geschäftsgrundlage entwickelten Grundsätzen verlangt werden. Es wäre als vereinbart das zu fingieren, was gerecht und billig denkende gesetzes- und vertragstreue Bürger bei Vertragsschluß und in der Folgezeit vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der tatsächlichen Vereinbarung von vornherein bekannt gewesen wäre. Zum einen darf dann aber nicht mit zweierlei Maß gemessen werden, sondern es muß konsequenterweise die Vereinbarung im ganzen angepaßt werden. Als gerecht und billig denkende Bürger hätten die Parteien von vornherein auch nur die ortsübliche Vergleichsmiete vereinbart und später die nach dem MHG möglichen Anpassungen durchgeführt. Eine derartige Vertragsanpassung würde aber mit dem gegenteiligen grundlegenden Rechtsentscheid des Bundesgerichtshofes (WuM 84, 68) kollidieren. Zum anderen finden die Regeln über den Fortfall der Geschäftsgrundlage dann keine Anwendung, wenn das Risiko in die Sphäre einer der beiden vertragsschließenden Parteien fällt (Palandt/Heinrichs, BGB, 53. Aufl., § 242 Rdnrn. 126 ff.). Es ist kaum umhinzukommen, zu konstatieren, daß das Risiko einer überhöhten Mietzinsvereinbarung der Vermietersphäre zuzuordnen ist. Der Vermieter trägt die Entgeltgefahr (Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl., II 634). Der Vermieter hat das - durchaus verständliche und nachvollziehbare - Interesse, ein möglichst hohes Entgelt zu erzielen, und der Mieter hat das - ebenso verständliche und nachvollziehbare - Interesse, möglichst wenig bezahlen zu müssen. Dies sind die Gesetze der freien Marktwirtschaft. In diese freie Marktwirtschaft hat der Gesetzgeber aber gerade für die Vermietung von Wohnraum einschneidend

und nachvollziehbare - Interesse, ein möglichst hohes Entgelt zu erzielen, und der Mieter hat das - ebenso verständliche und nachvollziehbare - Interesse, möglichst wenig bezahlen zu müssen. Dies sind die Gesetze der freien Marktwirtschaft. In diese freie Marktwirtschaft hat der Gesetzgeber aber gerade für die Vermietung von Wohnraum einschneidend reglementierend eingegriffen und das Verlangen überhöhter Mieten mit einer Strafandrohung versehen. Diese Strafandrohung gilt allein dem Vermieter und nicht dem Mieter. Es wird der diametralen Interessenlage der Parteien nicht gerecht, ihnen den Willen zu unterstellen, sich einig zu sein, daß der Vermieter jedenfalls alles das bekommen soll, was er unter Ausnutzung aller Mieterhöhungsmöglichkeiten gerade noch erhalten könnte, ohne bereits den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit oder einer Straftat zu erfüllen. Des weiteren ist für einen Rückgriff auf die Grundsätze der Vertragsanpassung wegen Fortfalls der Geschäftsgrundlage dann kein Raum, wenn ein Vertragspartner aus anderem Recht her Vertragsanpassung verlangen kann. Entwickelt sich die ortsübliche Vergleichsmiete in einem Maße, daß sie auch das wirksam vereinbarte Entgelt übersteigt, ist der Vermieter in keiner Weise gehindert, eine Zustimmung zur Mieterhöhung nach § 2 MHG zu verlangen. Der Umstand, daß er es versäumt hat, dieses Erhöhungsverlangen geltend zu machen, bildet keinen hinreichenden Grund, die Nachholung dieses Verlangens von Amts wegen zu fingieren. Zudem würde die nachträgliche Vertragsanpassung einseitig den Vermieter bevorzugen. Denn ihm würden die positiven Rechtsfolgen einer Mieterhöhungserklärung, nämlich die höheren Mietzinszahlungen zugute kommen, während dem Mieter die diesem aus einer Mieterhöhungserklärung erwachsenden Rechte, insbesondere das nicht nachholbare Kündigungsrecht aus § 9 Abs. 2 Satz 1 MHG, verwehrt bleiben. 4. Auch der Lösungsansatz der von Sternel (Mietrecht, 3. Aufl., III 496 Fn. 51) entwickelten "gleitenden" Nichtigkeit vermag nicht zu überzeugen. Um dem Normzweck Geltung zu verschaffen, soll die Nichtigkeit nur den jeweils mißbilligten Teil des Entgeltes erfassen (Sternel, Neues Wohnraummietrecht II, MDR 83, 356, 364). D. h., bei Vereinbarung eines überhöhten Mietzinses soll die Vereinbarung nur nichtig sein, soweit die jeweilige ortsübliche Vergleichsmiete für jeden einzelnen Monat um mehr als 20 % überschritten wird. Dieser dogmatischen Grundkonstruktion scheint sich - teilweise unter ausdrücklicher Ablehnung der Konstruktion des OLG Frankfurt (a. a. O.) - die zu diesem Problem ohnehin nicht sehr umfassende Literatur und Judikatur angeschlossen zu haben (Beuermann, Miete und Mieterhöhung bei preisfreiem Wohnraum, 2. Aufl., Mietwucher, Rdnr. 6 c, S. 301; Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, 6. Aufl., D 17, allerdings mit unverhohlenem Zweifel). Der Rechtsgrund für die Leistung fehle nur, soweit die Mietpreisvereinbarung von den gesetzlichen Mietvorschriften nicht gedeckt ist (AG Stuttgart, ZMR 86, 17, 18; Barthelmess, Die Mietzinsgelder bei preisfreiem Wohnraum, ZMR 88, 321; vgl. auch noch LG Berlin, GE 94, 1265 - diese damalige Auffassung erhält die Kammer allerdings nicht mehr aufrecht). Es gilt allgemein der Grundsatz, daß ein wegen Gesetzesverstoßes nichtiger Vertrag nichtig bleibt, wenn das gesetzliche Verbot nachträglich fortfällt (MünchKommBGB/Thode, a. a. O.; Soergel/Wolf, a. a. O.; Soergel/Hefermehl, a. a. O., § 134 Rdnr. 49; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 309 Rdnr. 3). Ein

erhält die Kammer allerdings nicht mehr aufrecht). Es gilt allgemein der Grundsatz, daß ein wegen Gesetzesverstoßes nichtiger Vertrag nichtig bleibt, wenn das gesetzliche Verbot nachträglich fortfällt (MünchKommBGB/Thode, a. a. O.; Soergel/Wolf, a. a. O.; Soergel/Hefermehl, a. a. O., § 134 Rdnr. 49; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 309 Rdnr. 3). Ein hinreichender Grund, eine einmal eingetretene Nichtigkeit bei Dauerschuldverhältnissen abweichend zu behandeln, ist nicht ersichtlich. Denn das, was Sternel als "gleitende" Nichtigkeit bezeichnet, ist dogmatisch als schwebende Unwirksamkeit anzusehen (vgl. Beuermann, a. a. O., § 5 GVW Rdnr. 1). Gerade im Miet- und Mietpreisrecht ist im Interesse der Preisklarheit und Rechtssicherheit eine solche schwebende Unwirksamkeit tunlichst zu vermeiden. Dies gilt um so mehr, weil sich die Höhe des kraft Vereinbarung tatsächlich geschuldeten Mietzinses regelmäßig erst aus einer ex-post-Betrachtung ergibt. Der Mieter soll aber von vornherein wissen, welchen Mietzins er schuldet. Ein unter Verstoß gegen Preisbindungsvorschriften vereinbarter Mietzins bleibt unwirksam, wenn die Preisbindungsvorschrift aufgehoben wird (LG Hamburg, WuM 76, 115, 116; WuM 76, 266, 267; WuM 92, 532). Etwas Gegenteiliges gilt gemäß § 134 BGB nur dann, wenn es sich ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt, wie z. B. in § 26 Abs. 2 Erstes Bundesmietengesetz (ebenso Beuermann, a. a. O., § 10 MHG Rdnr. 63 unter ausdrücklicher Aufgabe der gegenteiligen Meinung in der Vorauflage - wobei sich nach der Auffassung des LG Hamburg, a. a. O., nicht einmal aus § 26 Abs. 2 Erstes Bundesmietengesetz etwas anderes i. S. v. § 134 BGB ergibt). Wenn aber der preisrechtswidrige Teil nicht durch den Fortfall der Preisvorschrift geheilt wird, ist es inkonsequent, einen gesetzwidrigen Teil des Mietzinses durch eine Änderung der Bemessungsgrundlage zu heilen. Zudem würde die fortlaufende Heilung darauf hinauslaufen, daß die Preisvereinbarung der Parteien mit einem Inhalt aufrechterhalten wird, mit dem die Parteien selber die Vereinbarung gar nicht treffen könnten. Es wäre vereinbart, daß die Kl. monatlich 120 % der ortsüblichen Vergleichsmiete, höchstens aber 800,90 DM zu zahlen hätten. Eine solche Vereinbarung wäre wegen Verstoßes gegen § 10 Abs. 2 Satz 2, 4 und 5 MHG unheilbar unwirksam, soweit ein über 442,79 DM hinausgehender Mietzins vereinbart ist. Ein weiteres gewichtiges Argument für die Richtigkeit der Auffassung der Kammer ergibt sich im Umkehrschluß aus den §§ 309, 308 Abs. 2 BGB. Aus dieser gesetzlichen Regelung folgt bei konsequenter Anwendung zwingend, daß die von den Kl. für den Anfangstermin am 1. August 1989 versprochene Leistung dauerhaft und endgültig nicht geschuldet wird, soweit das Sichversprechenlassen dieser Leistung am 1. August 1989 noch gegen das gesetzliche Verbot des § 5 WiStG verstoßen hat. 5. Einzig ernstlich in Betracht zu ziehen sind die Möglichkeit der Verwirkung (grundsätzliche, allerdings nicht überzeugende Bedenken bei Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III 43) oder der Treuwidrigkeit des Begehrens des Mieters (vgl. Sternel a. a. O., III 68 a. E.). Für beides gibt es vorliegend aber keine Anhaltspunkte. IV. Sollte der Auffassung der Kammer nicht zu folgen und eine mit den genannten Rechtsentscheiden insoweit übereinstimmende Entscheidung zu treffen sein, stellt sich als nächstes die Frage, wie denn nun konkret die Entwicklung der ortsüblichen Vergleichsmiete zu berücksichtigen ist. Auch unter diesem Aspekt beabsichtigt die

er keine Anhaltspunkte. IV. Sollte der Auffassung der Kammer nicht zu folgen und eine mit den genannten Rechtsentscheiden insoweit übereinstimmende Entscheidung zu treffen sein, stellt sich als nächstes die Frage, wie denn nun konkret die Entwicklung der ortsüblichen Vergleichsmiete zu berücksichtigen ist. Auch unter diesem Aspekt beabsichtigt die Kammer, ggf. vom Rechtsentscheid des OLG Frankfurt abzuweichen. Interessanterweise sind die beiden Rechtsentscheide insoweit widersprüchlich. Jede Entscheidung würde notwendig von einem der beiden Rechtsentscheide abweichen. Das OLG Frankfurt hat ausgesprochen, daß die Mietzinsanpassung nach Maßgabe der gesetzlichen Anhebungsmöglichkeiten zu erfolgen habe. Dies heißt unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, daß die Anpassungen nach § 2 MHG nur in Abständen von 15 Monaten erfolgen können, während nach Auffassung des OLG Hamm (a. a. O.) die Anpassung in jährlichen Abständen vorzunehmen ist. Die Kammer ist zudem aber der Auffassung, daß die Heilung - wenn sie denn schon zu berücksichtigen ist - nicht nach Maßgabe der gesetzlichen Erhöhungsmöglichkeiten zu erfolgen hat. Dies wäre ein Rückfall in die Zeiten des durch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes (WuM 84, 68, 69) beigelegten Streites, ob die Vereinbarung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete oder bis zur Wesentlichkeitsgrenze unwirksam ist. Maßgeblich für die Nichtigkeit ist die Verbotsnorm (Sternel, Neues Wohnraummietrecht II, MDR 83, 356, 365; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III 41, Fn. 35; vgl. auch BGH a. a. O.). Das heißt, daß sich grundsätzlich monatlich der geschuldete Mietzins an die Entwicklung der ortsüblichen Vergleichsmiete anzupassen hat und der Mieter stets 120 % der ortsüblichen Vergleichsmiete schuldet. Denn wenn sich eine schwebende Unwirksamkeit begründen läßt, dann in entsprechender Anwendung der §§ 309, 308 Abs. 2 BGB. D. h., die Vereinbarung eines monatlich zu entrichtenden Mietzinses wäre dahingehend zu handhaben, daß nicht die erstmalige Fälligkeit der Anfangstermin der Leistung ist, sondern der jeweilige Fälligkeitszeitpunkt der jeweiligen Mietzinszahlung jeweils ein neuer Anfangstermin für die für den jeweiligen Monat zu erbringende Leistung des Mieters ist. An dieser Handhabung vermag entgegen der wohl herrschenden Meinung (AG Stuttgart, a. a. O.; Barthelmess a. a. O.; Beuermann, a. a. O., Mietwucher, Rdnr. 6 c, S. 301) § 2 MHG nichts zu ändern. Diese Vorschrift ist für die Vereinbarung der Höhe des Mietzinses ohne jede Bedeutung. D. h., es ist ausgeschlossen, daß eine Mietzinsvereinbarung gegen § 2 MHG verstoßen kann. Es ist z. B. ohne weiteres zulässig, einen Staffelmietvertrag zu schließen, in dem die Staffeln die Kappungsgrenze des § 2 MHG übersteigen (Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III 432). Wenn aber ein Verstoß gegen § 2 MHG gar nicht eintreten kann, kann sich auch nicht die Heilung nach dieser Vorschrift richten. Die Nichtigkeit der Vereinbarung ist auf den Teil der Vereinbarung beschränkt, den die Parteien nicht von vornherein in zulässiger Weise hätten vereinbaren können. Dennoch ist nicht die monatliche Veränderung der ortsüblichen Vergleichsmiete zu berücksichtigen. Insoweit kommt als zwingende Gebotsnorm § 10 Abs. 2 Satz 4 MHG zum Tragen. Bei einer Ausgangsmiete von 442,79 DM für August 1989 hätten die Parteien einen höheren Mietzins erst wieder für August 1990 vereinbaren können. D. h., die Parteien wären so zu stellen, als hätten sie einen Staffelmietvertrag vereinbart, daß

gleichsmiete zu berücksichtigen. Insoweit kommt als zwingende Gebotsnorm § 10 Abs. 2 Satz 4 MHG zum Tragen. Bei einer Ausgangsmiete von 442,79 DM für August 1989 hätten die Parteien einen höheren Mietzins erst wieder für August 1990 vereinbaren können. D. h., die Parteien wären so zu stellen, als hätten sie einen Staffelmietvertrag vereinbart, daß jeweils ab dem 1. August eines jeden Jahres 120 % der zu diesem Zeitpunkt bestehenden ortsüblichen Vergleichsmiete, höchstens aber 800,90 DM geschuldet würden. Ab August 1990 hätten die Kl. bei einer von der Kammer festgestellten ortsüblichen Vergleichsmiete in Höhe von 374,55 DM einen Mietzins in Höhe von 449,46 DM monatlich zu entrichten. Daraus folgt, daß die beabsichtigte Abweichung auch für die Klage erheblich ist. Für den Fall, daß die Abweichung als unbeachtlich angesehen werden sollte, weil sie in Übereinstimmung mit dem Rechtsentscheid des Bundesgerichtshofes (a. a. O.) steht, wird der Vorlagebeschluß hinsichtlich der Hilfsvorlage hilfsweise darauf gestützt, daß die Frage, in welchen zeitlichen Abständen die Heilung eintritt, angesichts der verschiedenen Auffassungen von grundsätzlicher Bedeutung ist, ohne in dem genannten Rechtsentscheid des Bundesgerichtshofes eindeutig entschieden zu sein. V. Das Ergebnis unter vorstehend IV. zeigt allerdings weiter auf, daß die Überlegungen der Kammer unter III. zutreffend sind. Denn das Ergebnis unter IV. läßt sich eigentlich nur unter Verletzung der zwingenden Gebotsvorschrift des § 10 Abs. 2 Satz 2 MHG aufrechterhalten. Denn ein Staffelmietvertrag darf nur auf die Dauer von höchstens zehn Jahren geschlossen werden. Es erscheint aber durchaus zweifelhaft, ob am 1. August 1998 die ortsübliche Vergleichsmiete auf 667,42 DM brutto/kalt gestiegen sein wird. Dies wäre im Verhältnis zum 1. August 1993 eine Steigerung um immerhin 42,3 %. Das mag nicht das entscheidende Problem sein; die weitergehende Vereinbarung ist dann eben endgültig unheilbar nichtig. Problematisch ist aber die logische Konsequenz in der anderen Richtung. Den Parteien wird nicht nur entgegen ihrer Vereinbarung ein Staffelmietvertrag unterstellt, sondern die Laufzeit dieses Vertrages ist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (und auch lange danach) noch unbekannt. Denn es weiß keiner, wann die ortsübliche Vergleichsmiete die Vertragsmiete übersteigen wird. Daß der Vermieter aber dann, wenn die ortsübliche Vergleichsmiete die Vertragsmiete übersteigt, eine Mieterhöhung nach Maßgabe von § 2 MHG verlangen kann, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden. Die Vereinbarung der Parteien würde vorliegend wie folgt aussehen: "Der Mietzins beträgt 800,90 DM brutto/kalt. Er erhöht sich in den folgenden neun Jahren jeweils zum 1. August auf 800,90 DM. Die Vereinbarung ist unwirksam, soweit die ortsübliche Vergleichsmiete am jeweiligen 1. August um mehr als 20 % überschritten wird. Die Staffelvereinbarung endet vorzeitig an dem 31. Juli, der auf den Tag folgt, an dem die ortsübliche Vergleichsmiete den Betrag von 800,90 DM brutto/kalt erstmals übersteigt." Auch eine derartige Vereinbarung könnten die Parteien nicht treffen. Sie könnten sie nur ohne den letzten Satz treffen. Den Vermieter zehn Jahre lang auch dann an der Vertragsmiete festzuhalten, wenn sie die Wesentlichkeitsgrenze nur geringfügig überstiegen hat, dürfte aber erst recht nicht den Intentionen des § 5 WiStG entsprechen. Der Vermieter soll keine unangemessen hohen Entgelte erhalten. Er soll aber nicht verpflichtet werden, sich

den letzten Satz treffen. Den Vermieter zehn Jahre lang auch dann an der Vertragsmiete festzuhalten, wenn sie die Wesentlichkeitsgrenze nur geringfügig überstiegen hat, dürfte aber erst recht nicht den Intentionen des § 5 WiStG entsprechen. Der Vermieter soll keine unangemessen hohen Entgelte erhalten. Er soll aber nicht verpflichtet werden, sich langjährig mit weniger zufrieden geben zu müssen, als er verlangen dürfte. Des weiteren ergeben sich ganz erhebliche Probleme, wenn der Vermieter den Mietzins auf der Grundlage der §§ 3 - 5 MHG erhöhen will. All diese Probleme stellen sich nicht, wenn der Auffassung der Kammer gefolgt wird, daß die Mietzinsvereinbarung unheilbar nichtig ist, soweit die Wesentlichkeitsgrenze überschritten ist. Auch wenn die Frage nicht ausdrücklich Gegenstand des bereits erwähnten Rechtsentscheides des Bundesgerichtshofes (WuM 84, 68 ff.) ist, heißt es darin doch, daß das "zu entrichtende Entgelt auf den Betrag reduziert wird, den der Vermieter zulässigerweise von ihm hätte fordern können und auf den nach Lage der Dinge der Mieter sich auch eingelassen hätte". D. h., wenn die Parteien eine Mietzinsvereinbarung unter Ermöglichung der gesetzlichen Erhöhungsmöglichkeiten treffen, dann muß es auch bei dieser Mietzinsstruktur ihrer Vereinbarung bleiben. Daß der Vermieter in Verkennung des geschuldeten Betrages es unterlassen hat, von ihm möglicherweise eröffneten Erhöhungsmöglichkeiten Gebrauch zu machen, ist Ausdruck der ihn treffenden Entgeltgefahr. Konsequenz der von der Kammer abgelehnten Auffassung ist paradoxerweise auch, daß ein Mieterhöhungsverlangen eines "einsichtigen" Vermieters auf einen unter der vertraglich vereinbarten Miete liegenden Betrag auch dann unzulässig wäre, wenn es auf die Erlangung der ortsüblichen Vergleichsmiete gerichtet ist. Es mutet ungewöhnlich an, wenn die Parteien sich stets im Wege (wechselseitiger) Feststellungsklagen über die Höhe des geschuldeten Mietzinses klarzuwerden haben. Die Lösung der Kammer hat dagegen die Klarheit, Logik und Rechtssicherheit für sich. Insbesondere sind damit auch die Fragen eines Staffelmietvertrages - dann finden in der Tat die §§ 309, 308 Abs. 2 BGB Anwendung - und des Sinkens (!) der ortsüblichen Vergleichsmiete in den Griff zu bekommen. Letzteres ist keineswegs eine bloße Gedankenspielerei. In Berlin übersteigt z. B. das Angebot an großzügig ausgebauten Dachgeschoßwohnungen die Nachfrage in einem Maße, daß es bereits von Mieterseite zu Änderungskündigungen mit erfolgreicher Mietpreissenkung gekommen ist. Die unter III. dargestellte Auffassung muß eigentlich auch die Wirksamkeit der Vereinbarung den Schwankungen der ortsüblichen Vergleichsmiete unterwerfen. Wird der Auffassung der Kammer gefolgt, bleibt die Vereinbarung auch im Falle des Sinkens der ortsüblichen Vergleichsmiete wirksam (ebenso Sternel, a. a. O., III 41, Fn. 35). Verlangen kann der Vermieter den vollen Mietzins gleichwohl nicht, denn das Annehmen unangemessen hoher Entgelte ist auch dann nach § 5 WiStG ordnungswidrig, wenn sie ordnungsgemäß vereinbart worden sind.

Nach § 5 WiStG ist eine Überschreitung der ortsüblichen Vergleichsmiete um mehr als 20 % unwirksam; der Mieter kann überzahlte Beträge zurückverlangen. Fraglich ist, was passiert, wenn später die ortsübliche Vergleichsmiete steigt, so daß der Bereich der Teilnichtigkeit immer kleiner wird. Mehrere Rechtsentscheide haben die Auffassung vertreten, daß hier eine Art "gleitende Nichtigkeit" anzunehmen sei und deshalb spätere Erhöhungen der ortsüblichen Vergleichsmiete dazu führen könnten, daß die zunächst unwirksame Mietzinsvereinbarung geheilt wird.

Mit seinem Beschluß vom 28. November 1994 wollte sich das Landgericht Berlin dieser herrschenden Auffassung nicht anschließen und meinte, eine Teilnichtigkeit müsse auf Dauer gelten; das Mieterhöhungsverfahren nach § 2 MHG habe damit nichts zu tun. Das Landgericht hatte deshalb die Sache dem Kammergericht zum Rechtsentscheid vorgelegt.

Sollte sich das Kammergericht der Auffassung des Landgerichts anschließen, würde sich demnächst der Bundesgerichtshof damit zu beschäftigen haben.