Unwirksamkeit einer Nachholklausel

Unwirksamkeit einer Nachholklausel; Verpflichtung zur nachträglichen Heilung bei nicht eingehaltener Schriftform; Schriftformkündigung

Die Formularklausel in einem gewerblichen Mietvertrag „Die Parteien verpflichten sich, bei Nichteinhaltung der Schriftform dieses Vertrages die Schriftform nachträglich herbeizuführen sowie bei Veränderungen alles zu unternehmen, um dem Schriftformerfordernis zu genügen und vor diesem Zeitpunkt nicht wegen der mangelnden Form zu kündigen" ist wegen Verstoßes gegen §§ 550, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

(Nichtamtlicher Leitsatz)

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Der Bekl. ist gemäß § 546 Abs. 1 BGB im tenorierten Umfang verpflichtet, das Mietobjekt geräumt an die Kl. herauszugeben, denn bereits die ordentliche Kündigung der Kl. vom 30.6.2010 hat das Mietverhältnis der Parteien beendet. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

[...] Der für längere Zeit als ein Jahr geschlossene streitgegenständliche Mietvertrag leidet an einem Schriftformmangel i.S. des § 550 Satz 1 BGB mit der Folge, dass er auf unbestimmte Zeit abgeschlossen gilt und - wie hier geschehen - gemäß § 550 Satz 2 BGB mit gesetzlicher Frist, die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abgelaufen war, gekündigt werden konnte.

[...] Zu Recht rügt die Kl., dass die vermietete Fläche nicht hinreichend bezeichnet ist. Im Mietvertrag vom 20.5./25.5.2007 ist der Mietgegenstand wie folgt beschrieben: „Räumlichkeiten zur Benutzung als Verkaufs-/Ladenflächen im EG 1. Ebene 3, 75 m2, gemäß dem als Anlage 1 beiliegenden Mietflächenplan". Aus dem Mietflächenplan (Anlage K 2) ergeben sich aber lediglich klar zuzuordnende Flächen von 11,00 für „Lager" und 17,37 m2 für „Verkauf", nicht dagegen die darüber hinaus gehenden Flächen von ca. 46,63 m2, die den konkreten Umständen nach der Gemeinfläche zuzuordnen sind.

[...] Die mangelnde Bestimmbarkeit führt zur Formunwirksamkeit des Vertrages. [...]

Die Berufung auf die fehlende Schriftform ist entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht treuwidrig. Grundsätzlich darf sich jede Partei darauf berufen, die für einen Vertrag vorgeschriebene Schriftform sei nicht eingehalten. Die Berufung auf den Formmangel verstößt in der Regel nicht gegen § 242 BGB, da durch die Form ein nicht am Vertrag beteiligter Dritter geschützt werden soll (vgl. BGH, Urt. v. 2.11.2005, XII ZR 233/03, ZMR 2006, 116). Nur ausnahmsweise, wenn die Nichtigkeit des Vertrages zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde, kann es gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, sich auf den Formmangel zu berufen. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat oder wenn bei Formnichtigkeit die Existenz der anderen Vertragspartei bedroht wäre (BGH, Urt. v. 25.7.2007, XII ZR 143/05, NZM 2007, 730; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.10.2011, I-10 U 66/11). Keiner dieser Ausnahmetatbestände liegt hier vor.

Die allgemeine Salvatorische Klausel in § 20 Nr. 3 MV kann schon deshalb nicht zur Nachholung der fehlenden Schriftform verpflichten, weil die fehlende Schriftform nicht zur Unwirksamkeit des Mietvertrages führt (vgl. BGH, Urt. v. 25.7.2007, XII ZR 143/05; Senat, Urt. v. 20.10.2011, I-10 U 66/11). Dass der Mietvertrag vor der Kündigung auch von der Kl. zunächst anstandslos durchgeführt worden ist, macht die auf den Formmangel gestützte vorzeitige Kündigung nicht treuwidrig. Aus dem Umstand, dass die Parteien ihren Pflichten aus dem Mietvertrag über einen längeren Zeitraum bis zu der ordentlichen Kündigung durch eine Partei nachgekommen sind, lässt sich nicht herleiten, sie hätten darauf vertrauen können, der Vertragspartner werde nicht von der besonderen Kündigungsmöglichkeit Gebrauch machen, die das Gesetz vorsieht, wenn die Schriftform nicht eingehalten ist (BGH, Urt. v. 5.11.2003, NJW 2004, 1103 - XII ZR 134/02; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.10.2011, I-10 U 66/11).

Soweit nach der Rechtsprechung des BGH treuwidrig handelt, wer eine später getroffene Abrede, die lediglich ihm vorteilhaft ist, allein deshalb, weil sie nicht die schriftliche Form wahrt, zum Anlass nimmt, sich von einem ihm inzwischen lästig gewordenen Mietvertrag zu lösen (vgl. Urt. v. 19.9.2007, XII ZR 198/05, NJW 2008, 365), liegen diese Voraussetzungen ersichtlich nicht vor.

Auch § 20 Nr. 2 MV verpflichtet die Kl. nicht zur Nachholung der Schriftform. Darin werden die Parteien verpflichtet, bei Nichteinhaltung der Schriftform dieses Vertrages diese nachträglich herbeizuführen und vor diesem Zeitpunkt nicht wegen der mangelnden Form zu kündigen. Vergleichbare Heilungsklauseln, teilweise auch Nachhol-, Schriftformvorsorge-, Schriftformerhaltungs-, Schriftformsanierungs- oder Vorsorgeklauseln genannt, finden sich - mit wechselnden Formulierungen - vor allem in aktuellen gewerblichen Miet- und Pachtverträgen. Die umstrittene Frage, ob sie einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB standhalten (bejahend: KG, Urt. v. 13.11.2006, 8 U 51/06, GE 2007, 650; OLG Köln, Urt. v. 23.9.2005, GuT 2006, 14 - 1 U 43/04; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.5.2004, DWW 2004, 224 - I-24 U 264/03; OLG Celle, Urt. v. 22.07.2004, 13 U 71/04; a.A.: Gerber ZfIR 2008, 632; Leo NZM 2006, 815) und ob sie - ihre Wirksamkeit unterstellt - eine der originären Vertragsparteien nach Treu und Glauben hindern können, den Mietvertrag unter Berufung auf den Schriftformmangel zu kündigen (verneinend OLG Rostock, Urt. v. 10.7.2008, NJW 2009, 445 - 3 U 108/07; Erman/Lützenkirchen, 13. Aufl., § 550 BGB, Rn. 27; dagegen OLG Naumburg, Urt. v. 26.7.2012, NZM 2012, 808 - 9 U 38/12; OLG Köln, aaO.; OLG Düsseldorf, aaO.), bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn die streitgegenständliche Heilungsklausel bei entsprechender Fassung im Verhältnis der ursprünglichen Vertragsparteien zueinander als wirksam zu behandeln und die Berufung auf die fehlende Schriftform deshalb als treuwidrig zu behandeln wäre, kann sich der Bekl. hierauf gegenüber der Kl. nicht berufen.

Ob einer formularmäßigen Heilungsklausel auch gegenüber dem Erwerber des Grundstücks Bindungswirkung zukommt, ist bisher höchstrichterlich nicht geklärt. In der veröffentlichten Rechtsprechung der Oberlandesgerichte hat sich soweit ersichtlich bisher nur der 24. Zivilsenat des OLG Düsseldorf (aaO.) der Frage ausdrücklich angenommen und hierzu - ohne Entscheidungserheblichkeit für den konkreten Streitfall - ausgeführt, der Einwand der Treuwidrigkeit wirke grundsätzlich nur zwischen den Vertragsparteien, im Regelfall nicht gegenüber einem Grundstückserwerber, der nach § 571 BGB a.F. in den Mietvertrag eintrete. Dieser könne sich deshalb grundsätzlich auch dann auf den Formmangel berufen, wenn dies dem Vermieter nach § 242 BGB wegen der vereinbarten Schriftformnachholklausel verwehrt wäre. Demgegenüber werden im mietrechtlichen Schrifttum unterschiedliche Lösungsansätze vertreten.

Teilweise wird eine grundsätzliche Bindung auch des Grundstückserwerbers an eine solche Vereinbarung bejaht, da diese als sich aus dem Mietverhältnis ergebende Verpflichtung und Berechtigung gemäß § 566 BGB auf den Erwerber übergehe (z. B. Lindner-Figura in Geschäftsraummiete, 3. Aufl., Kap. 6 Rdn. 62; Palandt/Weidenkaff, 71. Aufl., § 550 BGB, Rn. 12; Kreikenbohm/Niederstetter NJW 2009, 406; Möller, ZfIR 2008, 87; Wichert, ZMR 2006, 257). Dieser könne sich zudem über die Nachholpflicht aus dem Vertrag informieren (Fischer-Dieskau/Franke, Wohnungsbaurecht, 191. Erg.-Lfg., § 550 BGB, Anm. 13.1/5; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. I 145).

Andere Autoren nehmen an, eine Heilungsklausel, die in ihrer Wirkung nicht auf die ursprünglichen Vertragsparteien beschränkt sei, sondern auch den Erwerber binden solle, sei in jedem Fall unwirksam, weil andernfalls der Schutzzweck des § 550 BGB unterlaufen würde (z. B. Bamberger/Roth, 3. Aufl., § 550 BGB, Rn. 19; MünchKomm/Bieber, 6. Aufl., § 550 BGB, Rn. 20; Staudinger/Emmerich, 2011, § 550 BGB, Rn. 47; Ghassemi-Tabar/Leo, AGB im Gewerberaummietrecht, Rn. 383; Ingendoh, AnwZert MietR 24/2009, Anm. 2; Timme/Hülk NZM 2008, 764; Leo, NZM 2006, 815).

Der Senat folgt der letztgenannten Auffassung. Heilungsklauseln, die auch den Erwerber verpflichten, an der Nachholung der fehlenden Schriftform mitzuwirken, verstoßen gegen den Schutzzweck des § 550 BGB und sind deswegen gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1, 310 Abs. 1 BGB unwirksam. § 550 BGB will in erster Linie sicherstellen, dass ein späterer Grundstückserwerber, der kraft Gesetzes auf Seiten des Vermieters in ein auf mehr als ein Jahr abgeschlossenes Mietverhältnis eintritt (§ 566 Abs. 1 BGB), dessen Bedingungen aus dem schriftlichen Vertrag ersehen kann. Dazu ist erforderlich, dass sich die für den Abschluss des Vertrages notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere über den Mietgegenstand, den Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses - aus einer von beiden Vertragsparteien unterzeichneten Urkunde ergibt (BGH, Urt. v. 2.6.2010, XII ZR 110/08; BGH, Urt. v. 24.2.2010, XII ZR 120/06; BGH, Urt. v. 7.5.2008, XII ZR 69/06). Fehlt es hieran, wird zwar die Wirksamkeit des Vertragsschlusses nicht tangiert. Der Schriftformverstoß hat aber nach § 550 Satz 2 BGB zur Folge, dass der Vertrag als für unbestimmte Zeit geschlossen gilt. Damit soll sichergestellt werden, dass der Erwerber, dem die notwendige Kenntnis von den wesentlichen Vertragsbedingungen nicht aus der Vertragsurkunde vermittelt wird, sich vorzeitig aus dem Vertrag lösen kann und hieran nicht länger als ein Jahr gebunden ist. Hierzu in Widerspruch steht eine Heilungsklausel, die den Erwerber entgegen dem Regelungszweck des Gesetzes zwingt, an der Nachholung der Schriftform mitzuwirken. Sie führt zu einer von ihrem Schutzzweck nicht gedeckten faktischen Bindung des Erwerbers an die wegen des Formmangels nicht wirksam vereinbarte Laufzeit des Vertrages. Denn dieser könnte sich, solange der Mieter seine Mitwirkung an der Nachholung der Form nicht verweigert, nicht durch ordentliche Kündigung aus der langfristigen Bindung lösen (Siering, Die Auswirkungen des § 550 BGB auf die Gestaltungspraxis von Immobilientransaktionen, Hamburg/Kiel 2010, S. 151, 152; Staudinger/Emmerich, aaO.). Hieran ändert nichts, dass sich der Erwerber durch Einsicht in den Mietvertrag Kenntnis von der Heilungsklausel verschaffen kann. Er weiß dann zwar, dass er sich bei einem Schriftformmangel an dessen formgerechter Nachholung beteiligen soll. Die Kenntnis des Formmangels selbst wird ihm durch die Klausel aber nicht verschafft. Das ist mit dem Schutzzweck des § 550 BGB nicht zu vereinbaren (Streyl, NZM 2009, 261; Robles y Zepf/Piepers, ZfIR 2010, 569). Hierin liegt zugleich eine unangemessene Benachteiligung i.S. des § 307 Abs. 2 Satz 1 BGB, die zur Unwirksamkeit der Heilungsklausel insgesamt führt und auf die sich auch die Kl. berufen kann. Eine geltungserhaltende Reduktion ist bei einer - wie hier - nicht zwischen den ursprünglichen Mietparteien und dem Erwerber differenzierenden Klausel ausgeschlossen. Zwar hat die Kl. das Grundstück nicht durch Veräußerung i.S. des § 566 BGB, sondern durch Einräumung des Nießbrauchs gemäß § 1030 BGB erworben. Als Nießbrauchsberechtigte steht sie jedoch gemäß § 567 Abs. 1 BGB einem rechtsgeschäftlichen Erwerber gleich, so dass sie in den Schutzzweck des § 550 BGB einbezogen ist.

Ist die Heilungsklausel in § 20 Nr. 2 MV danach aber unwirksam, ist die Kl. nicht aus Treu und Glauben gehindert, das Mietverhältnis mit dem Bekl. durch ordentliche Kündigung zu beenden. Dies gilt selbst dann, wenn der Kl., wie der Bekl. geltend macht, der konkrete Formverstoß vor Bestellung des Nießbrauchsrechts bekannt gewesen sein sollte. Dass die Ausübung des Kündigungsrechts zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde, ist weder festgestellt noch dem Sachvortrag des Bekl. zu entnehmen. Für die Annahme einer Existenzvernichtung fehlen greifbare Anhaltspunkte.

Ist das Mietverhältnis danach durch ordentliche Kündigung beendet worden, kommt es auf die Frage nach der Wirksamkeit der von der Kl. ausgesprochenen fristlosen Kündigungen nicht an.

Anmerkung der Redaktion: Das Revisionsverfahren ist beim BGH unter XII ZR 146/12 anhängig.

Die Klausel „Die Parteien verpflichten sich, bei Nichteinhaltung der Schriftform dieses Vertrages die Schriftform nachträglich herbeizuführen sowie bei Veränderungen alles zu unternehmen, um dem Schriftformerfordernis zu genügen und vor diesem Zeitpunkt nicht wegen der mangelnden Form zu kündigen" soll unwirksam sein.

Der zwischen den Rechtsvorgängern der Klägerin und dem Beklagten 2007 geschlossene Mietvertrag über Gaststättenräume enthielt die oben zitierte Regelung. Der Mietgegenstand war wie folgt beschrieben: „Räumlichkeiten zur Benutzung als Verkaufs-/Ladenflächen im EG 1. Ebene 3,75 m2, gemäß beiliegendem Mietflächenplan", dem sich aber nur eindeutig Flächen von 11 m2 für „Lager" und 17,37 m2 für „Verkauf", nicht aber die verbleibende Fläche von ca. 46,63 m2 zuordnen ließen. Nachdem die Klägerin 2008 in die Vermieterstellung eingerückt war, kündigte sie das Mietverhältnis im Juni 2010 unter Hinweis darauf, dass eine genaue Beschreibung des Mietobjekts fehle und die Schriftform deshalb nicht eingehalten sei.

Das LG wies die Räumungsklage ab, weil die Klägerin an die Nachholklausel gebunden sei. Die Berufung der Klägerin zum OLG hatte Erfolg. Ein Schriftformmangel liege vor, weil sich aus dem Mietvertrag der genaue Umfang der vermieteten Flächen nicht ergebe. Auf die Nachholklausel könne sich der Beklagte nicht berufen, weil diese „wegen Verstoßes gegen §§ 550, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam" sei.

a) Der Leitsatz ist von den Entscheidungsgründen des Urteils nicht gedeckt! Dort hat das OLG die in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortete Frage, ob eine Nachholklausel dieser Art einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhält, nämlich dahinstehen lassen und insoweit ausgeführt: „Selbst wenn die ... Heilungsklausel ... im Verhältnis der ursprünglichen Vertragsparteien zueinander als wirksam zu behandeln und die Berufung auf die fehlende Schriftform deshalb als treuwidrig zu behandeln wäre, kann sich der Beklagte hierauf gegenüber der Klägerin nicht berufen." Es ging also nicht um die Wirksamkeit der Regelung, die z. B. vom KG in einem Urteil vom 13. November 2006 (8 U 51/06, GE 2007, 650) zu Recht ohne Weiteres angenommen worden ist, sondern darum, ob eine solche Klausel auch den Grundstückserwerber binden konnte. Denn wenn die Regelung zum Zeitpunkt des für die Beurteilung maßgeblichen Vertragsschlusses einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhielt, konnte sie nicht nachträglich dadurch unwirksam werden, dass ein Eigentümerwechsel stattfand. Genau das entspricht der in § 566 Abs. 1 BGB normierten Betrachtungsweise: Wer Grundstücke erwirbt, muss die vorhandenen Mietverträge so übernehmen, wie sie abgeschlossen worden sind, also auch mit etwaigen Klauseln zur Nachholung der vielleicht nicht eingehaltenen Schriftform. Weshalb darin ein Verstoß gegen § 550 BGB liegen soll, wie das OLG unter Hinweis auf z. B. Ingendoh, AnwZert MietR 24/2009, Anm. 2, meint, erschließt sich nicht. Dem Schutzzweck der Bestimmung (in welche langfristigen Mietverträge tritt ein potentieller Erwerber ein?) ist doch (schon) genügt, wenn ein schriftlicher Mietvertrag vorliegt. Ob daneben Ergänzungen oder Änderungen mündlich vorgenommen worden sind, ergibt sich aus dem Mietvertrag nicht, gleichgültig, ob der Vertrag eine Nachholklausel enthält oder nicht. Der Kaufinteressent muss deshalb in jedem Fall den Verkäufer befragen; er kann dann entscheiden, ob er in Mietverträge eintreten will. Wenn das OLG ausführt, dass die Klausel dem Erwerber keine Kenntnis von einem etwaigen Formmangel verschafft, so ist das richtig, aber gerade nicht dem Schutzzweck des § 550 BGB widersprechend: Gerade eine solche Regelung weist den Erwerber doch auf sein potentielles Risiko hin.

b) Das OLG begründet den Schriftformmangel damit, dass „die vermietete Fläche nicht hinreichend bezeichnet ist": Wie kann dann eine Verurteilung zur Räumung bestimmter Flächen erfolgen?

c) Im Tatbestand des Urteils heißt es: „Der Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerin entgegen und bittet um Zurückweisung der Berufung." Wann, endlich, wird der Zeitpunkt kommen, zu dem die Parteien vor Gericht nicht mehr „bitten" müssen?

d) Noch einmal zum Leitsatz: Eine formularmäßige Regelung im Mietvertrag kann zwar gegen alles Mögliche und auch § 550 BGB verstoßen, nicht aber „gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB": Dort wird doch (nur) die Rechtsfolge festgelegt für den Fall, dass bestimmte Regelungen den Vertragspartner unangemessen benachteiligen.