Unwirksames Aufrechnungsverbot in Architektenverträgen

Unwirksames Aufrechnungsverbot in Architektenverträgen; Architektenhonorar; Schadensersatzansprüche; Zurückbehaltungsrecht; unbestrittene und/oder rechtskräftig festgestellte Forderungen

Die von einem Architekten in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Architektenvertrages verwandte Klausel

„Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig"

ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

1 Der Kl. nimmt die Bekl. auf Zahlung restlichen Architektenhonorars aus eigenem und abgetretenem Recht seines Vaters in Anspruch. Im April 1996 schlossen er und sein Vater einerseits und die Bekl. andererseits einen „Einheits‑Architektenvertrag für Gebäude" betreffend den Neubau eines Einfamilienhauses. Gegenstand des Vertrages sind die Leistungsphasen 2 bis 9 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI a. F. Die dem Architektenvertrag beigefügten „Allgemeine(n) Vertragsbestimmungen zum Einheits‑Architektenvertrag (AVA)" lauten in 4 Nr. 4.5:

„Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig."

2 Nachdem die Bekl. auf die dritte Abschlagsrechnung keine Zahlungen erbracht hatten, kündigten der Kl. und sein Vater mit Schreiben vom 23. Dezember 1998 den Architektenvertrag.

3 Die Bekl. rechnen gegenüber der Honorarforderung mit Schadensersatzansprüchen wegen mangelhafter Planung und Bauüberwachung auf. Diese Mängel der Architektenleistung hätten zu Schallschutzmängeln, Rissbildungen und Feuchtigkeit im Kellerbereich geführt.

4 Der Kl. hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, die Bekl. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 65.824,33 € nebst Zinsen zu zahlen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat einen Honoraranspruch in Höhe von 59.286,85 € für begründet erachtet, gegen den die Bekl. allerdings mit diesen Betrag übersteigenden Schadenersatzansprüchen wirksam aufgerechnet hätten. Auf die Berufung des Kl. hat das Berufungsgericht die Bekl. verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kl. 59.286,85 € nebst Zinsen zu zahlen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision möchten die Bekl. die Zurückweisung der Berufung erreichen.

5 Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. [...]

13 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch des Kl. sei durch § 4 Nr. 4.5 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Einheits‑Architektenvertrag ausgeschlossen.

14 a) Zu Recht ist das Berufungsgericht noch davon ausgegangen, dass etwaige Schadensersatzansprüche der Bekl. nur im Wege der Aufrechnung geltend gemacht werden können; eine Verrechnung mit der Werklohnforderung des Kl. findet nicht statt. Die Verrechnung ist kein gesetzlich vorgesehenes Rechtsinstitut in den Fällen, in denen sich nach der Gesetzeslage Werklohn und Anspruch wegen Nichterfüllung oder andere Ansprüche wegen Schlechterfüllung des Vertrages aufrechenbar gegenüber stehen. In diesen Fällen sind die vertraglichen oder gesetzlichen Regelungen zur Aufrechnung anwendbar (BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03 -, BGHZ 163, 274, 278). Diese vom Bundesgerichtshof bereits für einen Werkvertrag unter Vereinbarung der VOB/B entschiedenen Grundsätze finden ebenso auf einen Architektenvertrag Anwendung, der als Werkvertrag zu qualifizieren ist.

15 b) Rechtsfehlerhaft bejaht das Berufungsgericht dagegen die Wirksamkeit von § 4 Nr. 4.5 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen. Diese Bestimmung ist entgegen einer vielfach in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte vertretenen Auffassung (OLG Hamm, BauR 2004, 1643, 1645 m. w. N.) gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Denn sie benachteiligt den Vertragspartner des verwendenden Architekten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

16 aa) Eine solche Benachteiligung liegt vor, wenn der Besteller durch das Verbot der Aufrechnung in einem Abrechnungsverhältnis eines Werkvertrages gezwungen würde, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03 -, BGHZ 163, 274, 279; OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 2008, 665; H.‑D. Hensen in Ulmer/Brander/Hensen, AGB‑Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 3 BGB Rn. 7 m. w. N.; Kessen, BauR 2005, 1691, 1693 ff.). Denn hierdurch würde in das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung in für den Besteller unzumutbarer Weise eingegriffen.

17 Die synallagmatische Verknüpfung der Werklohnforderung mit der Forderung auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages findet zunächst ihren Ausdruck in einem Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers im Falle einer mangelhaften oder nicht fertig gestellten Leistung, § 320 Abs. 1 BGB. Der Besteller kann sich im Prozess mit dem Leistungsverweigerungsrecht verteidigen mit der Folge, dass die Werklohnforderung ganz oder teilweise nicht durchsetzbar ist. Dies kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden (§ 11 Nr. 2 a AGBG, § 309 Nr. 2 a BGB). Es wäre ein nicht hinnehmbares Ergebnis, wenn eine aus dem Leistungsverweigerungsrecht erwachsene auf Zahlung gerichtete Gegenforderung dazu führen würde, dass der Werklohn nunmehr durchsetzbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2005 - VII ZR 304/04 -, BGHZ 165, 134, 137).

18 Aus diesen Gründen hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass ein Vorbehaltsurteil grundsätzlich nicht erlassen werden darf, wenn damit eine Werklohnforderung zugesprochen wird und zur Aufrechnung gestellte Ansprüche auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten oder der Fertigstellungsmehrkosten dem Nachverfahren vorbehalten werden. Dies würde nämlich zu einer vorübergehenden Aussetzung der Wirkung einer materiell‑rechtlich begründeten Aufrechnung führen und hätte zur Folge, dass der Kl. einen Titel über eine Forderung erhält, die tatsächlich infolge der Aufrechnung nicht besteht. Diese Wirkung ist grundsätzlich nicht gerechtfertigt, wenn der Besteller gegenüber einer Werklohnforderung mit Ansprüchen aufrechnet, die dazu dienen, das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung herzustellen (BGH, Urteil vom 24. November 2005 - VII ZR 304/04 -, BGHZ 165, 134; BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05 -, BauR 2007, 2052 = NZBau 2008, 55 = ZfBR 2008, 39).

19 Ein Aufrechnungsverbot führt in noch stärkerer Weise als ein Vorbehaltsurteil zu einer Auflösung der synallagmatischen Verbundenheit der genannten gegenseitigen Forderungen. Diese Wirkung wäre anders als bei einem Vorbehaltsurteil nicht nur vorübergehend, sondern sogar endgültig. Deshalb gilt hier erst recht, dass dies in den genannten Fällen nicht gerechtfertigt ist und den Besteller deshalb unangemessen benachteiligt.

20 bb) Auch in einem Architektenvertrag können dem Besteller wegen Mängeln der Leistung des Architekten Ansprüche auf Schadensersatz zustehen, die darin bestehen, die Kosten zur Beseitigung der Mängel des Architektenwerkes (etwa die Überarbeitung einer fehlerhaften Planung) oder die Fertigstellungsmehrkosten (etwa die notwendige Beauftragung eines weiteren Architekten mit denselben Leistungen) erstattet zu bekommen. Durch § 4 Nr. 4.5 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen wird die Aufrechnung mit jeder Forderung für unzulässig erklärt, es sei denn, sie ist unbestritten oder rechtskräftig festgestellt. Damit umfasst das Aufrechnungsverbot auch derartige in einem engen synallagmatischen Verhältnis zur Werklohnforderung stehende Ersatzansprüche wegen Mängelbeseitigungskosten und Fertigstellungsmehrkosten. Die Klausel führt daher aus den dargelegten Gründen zu einer unangemessenen Benachteiligung des Bestellers.

21 Es kann dahinstehen, ob der Ausschluss der Möglichkeit der Aufrechnung mit Ansprüchen, die nicht auf die Fertigstellungsmehrkosten oder die Mängelbeseitigungskosten des Architektenwerkes gerichtet sind, zulässig wäre. Denn jedenfalls umfasst die Klausel alle Gegenansprüche unterschiedslos. Sie kann nicht hinsichtlich des Ausschlusses der Aufrechnung von unbedenklichen Gegenforderungen aufrechterhalten werden (vgl. Kessen, BauR 2005, 1691, 1695 f.). Dies ist wegen des für Allgemeine Geschäftsbedingungen allgemein zu beachtenden Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 8. Dezember 2010 - VIII ZR 86/10 -, NJW 2011, 597 Rn. 16) unmöglich. Somit fehlt es in jedem Fall an einem wirksam vereinbarten Ausschluss der Aufrechnung auch insoweit, als es um solche Schadensersatzansprüche geht, wie sie hier von den Bekl. geltend gemacht werden.

22 cc) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, eine unangemessene Benachteiligung könne allenfalls angenommen werden, wenn die Gegenansprüche entscheidungsreif feststünden. Das trifft nicht zu. Vielmehr ist es dem Besteller in jedem Fall, in dem ihm die Gegenansprüche tatsächlich zustehen, unzumutbar, zunächst die volle Werklohnforderung zahlen zu müssen und auf die gesonderte Geltendmachung seiner Ansprüche verwiesen zu werden.

Nach § 309 Nr. 3 BGB ist ein formularmäßiges Aufrechnungsverbot für unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen unwirksam. Das Zurückbehaltungsrecht darf dagegen nach § 309 Nr. 2 BGB überhaupt nicht eingeschränkt werden, was zu einem abwegigen Ergebnis (Palandt/Grüneberg, 69. Aufl., Rn. 20 zu § 309) führt, weil das Zurückbehaltungsrecht mit einem Geldanspruch als Aufrechnung zu werten ist. Bei konnexen Gegenansprüchen hat die Rechtsprechung der Instanzgerichte deshalb ein Aufrechnungsverbot ebenfalls für unwirksam erachtet (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 628). Für einen Bauvertrag hat sich der BGH in einer früheren Entscheidung (BGHZ 163, 274) dem vorsichtig angeschlossen (Aufrechnungsverbote sind „stets sorgfältig zu prüfen"). Für einen Architektenvertrag hat der BGH nunmehr die Unwirksamkeit des Aufrechnungsverbots festgestellt.

In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Architektenvertrages hieß es, dass eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig sein sollte. Die Bauherren kündigten den Architektenvertrag vorfristig und rechneten mit Schadensersatzansprüchen wegen mangelhafter Planung und Bauüberwachung gegen die Honorarforderung auf. Das Oberlandesgericht verurteilte sie wegen des Aufrechnungsverbots zur Zahlung.

Mit Urteil vom 7. April 2011 verwies der BGH die Sache an das OLG zur Prüfung der Gegenforderungen zurück. Das Aufrechnungsverbot sei unwirksam, weil dadurch der Besteller entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werde. Der Besteller wäre gezwungen, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfange zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigung- oder Fertigungskosten zustehen. Wie bei einem Zurückbehaltungsrecht müsse daher auch die Aufrechnung mit solchen Ersatzansprüchen zulässig sein.