Unwirksamer Umlegungsmaßstab wegen Nichtberücksichtigung von Leerstandsflächen

1. Die vom Vermieter gestellte Formularklausel, wonach die Nebenkosten im Verhältnis der Fläche des Mieters zu den „tatsächlich vermieteten Mietflächen im Objekt” erfolgen soll, ist wegen Abwälzung des Leerstandsrisikos auf den Mieter auch in einem Gewerbemietverhältnis nach § 307 BGB unwirksam.

2. Die wegen Unwirksamkeit des vertraglichen Umlagemaßstabs bestehende Vertragslücke ist durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB grundsätzlich dahin zu schließen, dass die Umlage im Verhältnis zur gesamten Nutzfläche des Objekts vorgenommen werden soll.

B. Die zulässige Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet. Der Kl. steht gegen die Bekl. ein Anspruch auf Nebenkostennachzahlung für 2009 von 1.752,19 € und für 2010 von 2.083,97 € und damit eine Klageforderung von 3.836,16 € zu.

I. Die drei streitgegenständlichen Abrechnungen sind formell wirksam. Erforderlich ist hierfür lediglich eine nach unterschiedlichen Kostenarten getrennte Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und - soweit erforderlich - Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, sowie die Berechnung des Anteils des Mieters (s. zuletzt BGH, Urt. v. 20.1.2016 - VIII ZR 93/15, NJW 2016, 866 Tz. 10 m. N. sowie Tz. 18). Die Abrechnungen der Kl. genügen diesen Anforderungen. Sie enthalten insbesondere auch eine eingehende Flächenaufstellung, aus der die einzelnen zur Verteilung gelangten Flächen in ihrer Zusammensetzung erkennbar sind (s. etwa Anl. K 3.1 zur Erläuterung der Flächen in Anl. K 16). Der von der Bekl. gerügte Ansatz eines falschen oder unwirksamen Umlagemaßstabs führt nicht zur (Gesamt-) Unwirksamkeit der Abrechnung, sondern stellt lediglich einen inhaltlichen Mangel dar (vgl. BGH, NJW 2005, 219 unter II1.b; NJW-RR 2008, 1542 Tz. 17; NJW 2008, 2260 Tz. 13).

II. Die Klausel des § 8 Nr. 4 MV, wonach eine Anerkennung der Abrechnungen mangels Widerspruchs innerhalb von acht Wochen fingiert werden soll, ist gemäß § 307 BGB i.V.m. dem Gedanken des § 308 Nr. 5 BGB - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat und wogegen die Berufung auch nichts einwendet - unwirksam, da sich die Kl. in der Klausel nicht verpflichtet hat, den Mieter bei Beginn der Frist, also in der Abrechnung, auf die Bedeutung seines Schweigens gesondert hinzuweisen (Senat, ZMR 2011, 116 - juris Tz. 66; vgl. auch BGH NJW 2014, 3722 Tz. 31 f.). Die Abrechnungen enthalten einen solchen Hinweis zudem auch nicht.

III. Zutreffend hat das Landgericht erkannt, dass der Umlagemaßstab des § 8 Nr. 5 und 22 MV gemäß § 307 BGB unwirksam ist, da die Kostenverteilung im Verhältnis der Mietfläche des jeweiligen Mieters zu den „tatsächlich vermieteten Mietflächen im Objekt” erfolgen soll.

1) Mit der Wahl dieses Umlagemaßstabs hält der Vermieter von vornherein jede eigene Beteiligung an den Nebenkosten, die auf Leerstandsflächen entfallen, von sich fern. Das ist jedoch in Bezug auf Kosten, die nicht ausschließlich verbrauchsabhängig anfallen, wegen unangemessener Benachteiligung des (auch gewerblichen) Mieters nach § 307 BGB unwirksam.

Zu den wesentlichen Grundgedanken des Betriebskostenrechts gehört der Grundsatz, dass der Vermieter bei der Umlegung von Betriebskosten das Leerstandsrisiko zu tragen hat. Dies ist Konsequenz seines Vermietungsrisikos (BGH, Urt. v. 6.10.2010 - VIII ZR 183/09, NJW 2010, 3645 Tz. 13, 23; Urt. v. 31.5.2006 - VIII ZR 159/05, NJW 2006, 2771 Tz. 13). Eine Klausel, die dieses Risiko dem Mieter zuschiebt, ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren und benachteiligt den Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben im Zweifel unangemessen nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (BGH, Urt. v. 6.10.2010 für einen Fall des Wohnraummietrechts). Diese Wertung ist nicht auf die Wohnraummiete beschränkt. Die Risikoverteilung ist bei der gewerblichen Miete dieselbe. Der gewerbliche Mieter ist gegenüber Versuchen, ihn mit Nebenkosten zu belasten, die nach dem Gesetz der Vermieter zu tragen hätte, nicht grundsätzlich weniger schutzwürdig. Auch er ist davor zu schützen, dass er mit Kosten belastet wird, die nicht durch seinen Mietgebrauch veranlasst sind, und die nicht in seinen Risikobereich fallen (BGH, Urt. v. 10.9.2014 - XII ZR 56/11, NJW 2014, 3722 Tz. 22; Urt. v. 26.9.2012 - XII ZR 112/10, NJW 2013, 41 Tz. 17, jeweils betreffend Abwälzung von Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten an Gemeinschaftsflächen). Man kann nicht etwa argumentieren, dass im Fall der Abwälzung von Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten vom BGH eine Unangemessenheit nur bei fehlender Beschränkung angenommen wird (aaO.), während bei der Abwälzung von Leerstandskosten ein Mindestmaß an Vorhersehbarkeit in der Weise bewirkt wird, dass die Flächen des Hauses ersichtlich sind und die Kostenlast je m2 abschätzbar sein mag. Denn während die auf Gemeinschaftsflächen entfallenden Kosten noch einen gewissen Bezug zur Mieternutzung haben, fehlt ein solcher bei Leerstandskosten gänzlich. Zudem ist gerade im Fall eines erheblichen Leerstands, der sich bei Wirksamkeit einer Abwälzungsklausel besonders stark zum Nachteil der verbliebenen Mieter auswirken würde, anzunehmen, dass dieser auf einem Willensentschluss des Vermieters beruht, der andere Ziele als eine Vollvermietung verfolgen mag. Es wäre jedoch als in besonderem Maß unangemessen anzusehen, wenn eine Partei nach ihrem Belieben der anderen Kosten überbürden könnte.

Es ist in der Literatur dementsprechend zu Recht anerkannt, dass eine Klausel, die (für nicht ausschließlich nutzungsabhängige Kosten) eine Kostenumlage im Verhältnis zur „vermieteten Fläche“ vorsieht, nach § 307 BGB unwirksam ist (Wall, Betriebskostenkommentar, 4. Aufl., Rn. 1950; Both in: Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 4. Aufl., § 556 a Rn. 10; Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 556a Rn. 11; Ehlert in: Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 556a Rn. 17; Beyerle in: Lindner-Figura/ Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 3. Aufl., Kap. 11 Rn. 251; Leo/Ghassemi-Tabar, AGB im Gewerberaummietrecht, 2. Aufl., Rn. 84; Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl., § 556a Rn. 35 und ders., WuM 2002, 589; Sternel, WuM 2003, 243, 247).

Zum gleichen Ergebnis kommt das OLG Hamburg, Urt. v. 22.8.1990 - 4 U 51/89, WuM 2001, 343. Danach erlaubt eine Klausel, die eine Umlage im Verhältnis zu den vermieteten Flächen vorsieht, keine Umlage von Leerstandskosten. Allerdings nimmt das OLG Hamburg bloß eine einschränkende Auslegung der Klausel vor (s. a. Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neub. 2014, § 556a Rn. 24). Soweit sich die Kl. darauf beruft, dass das OLG Düsseldorf im Urt. v. 21.05.2015 - 10 U 29/15, bei juris, die Wirksamkeit einer formularvertraglichen Klausel, welche die „vermieteten Flächen” als Umlagemaßstab ausweist, anerkannt habe, kann dem nicht gefolgt werden. Das OLG Düsseldorf hat in dieser Entscheidung lediglich ausgeführt „Vereinbarungen dieser Art sind in Mietverträgen über Geschäftsräume individualvertraglich uneingeschränkt und formularvertraglich jedenfalls dann zulässig, wenn sie hinreichend klar formuliert sind und damit dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügen” (aaO., Tz. 42), und hat somit den vorliegend maßgeblichen Aspekt der Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB) gar nicht behandelt.

2) Allerdings liegt eine unangemessene Benachteiligung des Mieters nicht vor, soweit es um Kosten geht, die allein durch seine Nutzung verursacht werden (was aber z. B. auch bei Fixkostenanteilen von Verbrauchskosten nicht der Fall wäre, vgl. BGH, Urt. v. 6.10.2010 - VIII ZR 183/09, NJW 2010, 3645 Tz. 22 f.). Voraussetzung der Wirksamkeit der Klausel insoweit wäre ferner, dass sie sprachlich teilbar ist (s. etwa BGH NJW-RR 2006, 84 unter II.6, betr. zu weitgehende Abwälzung von Instandhaltungskosten).

Nach § 8 Nr. 5 und Nr. 22 MV wird der Umlagemaßstab der vermieteten Flächen zum Grundsatz gemacht; etwas anderes soll nur gelten, soweit in den Nummern 6 bis 21 etwas anderes bestimmt ist. § 8 Nr. 5 und 22 MV sind als (generelle) Regelung des Maßstabes der „vermieteten Mietflächen” unwirksam, gleich, ob man sie insgesamt als unwirksam ansieht oder unter Streichung der Worte „tatsächlich vermieteten” mit dem Inhalt eines Gesamt-Flächenmaßstabs aufrechterhalten will (s. u.). Indessen enthalten die Abrechnungen keine Kostenarten, die sich auf den Verbrauch allein der vermieteten Flächen beziehen, und für die im Mietvertrag durch eine sprachlich abtrennbare Regelung eine Umlage auf die „vermieteten” Flächen bestimmt wäre. Die Abrechnungspositionen „Wasser, Kühlung, Lüftung, Sprengwasser” und „Strom f. Lüftung u. Kälteanlagen”, die nach Fläche umgelegt werden, betreffen nicht den Verbrauch nur in den vermieteten Einheiten, sondern für die Gesamtversorgung der Gebäude (einschließlich von Gemeinschaftsflächen und etwaiger Leerstandsflächen). Ob man die Position „Müllabfuhr” als rein verbrauchsbezogen ansehen will, ist zweifelhaft (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO., § 556 a Rn. 53), jedenfalls enthält § 8 Nr. 11 MV keine gesonderte Regelung einer Umlage nach dem Verhältnis der vermieteten Flächen, sondern bestimmt nur allgemein eine „anteilmäßige” Umlage.

IV. Im Ergebnis geht das Landgericht zu Recht davon aus, dass die Umlagevereinbarung nicht etwa mangels eines wirksam vereinbarten Umlagemaßstabs nach § 306 Abs. 1 BGB insgesamt unwirksam ist, und ferner davon, dass eine Umlage nach dem Verhältnis der Gesamtfläche des Objekts vorzunehmen ist.

1) Entweder streicht man in § 8 Nr. 5 MV nur die Worte „tatsächlich vermieteten“. Die Klausel würde dann lauten: „Die Nebenkosten werden, soweit in der Folge nichts anderes bestimmt ist, im Verhältnis der Mietfläche zu den Mietflächen im Objekt zueinander verteilt.”

Zwar verbleibt nach der Streichung ein sprachlich verständlicher Rest. Es ist jedoch fraglich, ob es sich nicht dennoch um eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion der Klausel handelt. Nach der Rechtsprechung des BGH können „inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen” in AGB auch dann Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen - unwirksamen - Regelungen stehen (BGH, Urt. v. 14.1.2015 - XII ZR 176/13, NJW 2015, 928 Tz. 23; Urt. v. 10.10.2013 - III ZR 325/12, NJW 2014, 141 Tz. 14). Die sprachliche Teilbarkeit wird sodann daran festgemacht, ob der unwirksame Teil gestrichen werden kann, ohne dass der Sinn des anderen Teils darunter leidet (sog. blue-pencil-test), BGH vom 10.10.2013 aaO.

Vorliegend würde der Umlagemaßstab durch die Streichung der Worte „tatsächlich vermieteten“ zugunsten der Bekl. verändert werden. Es dürfte sich (anders als bei teilweiser Aufrechterhaltung einer zu weiten Einverständniserklärung oder Haftungsregelung, s. beide Entscheidungen des BGH aaO.) nicht um inhaltlich „trennbare” Regelungen handeln. Denn solche zeichnen sich dadurch aus, dass sie inhaltlich unabhängig sind und losgelöst voneinander bestehen können (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.2015, Tz. 24), während es nur einen Umlagemaßstab geben kann.

2) Dies kann jedoch dahinstehen, da die bei Annahme einer Unwirksamkeit der gesamten Regelung des Umlagemaßstabs nach § 306 Abs. 1 BGB bestehende Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB dahin zu schließen ist, dass die Umlage im Verhältnis zur gesamten Nutzfläche vorgenommen werden soll.

Soweit AGB unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Sieht das dispositive Recht keine Regelung vor, die die unwirksame AGB ersetzen könnte - wie es hier der Fall ist, weil nach § 535 Abs. 1 BGB der Vermieter die Lasten der Mietsache trägt -, fällt die AGB grundsätzlich ersatzlos weg. Dies gilt jedoch nicht, wenn die ersatzlose Streichung der Klausel keine interessengerechte Lösung darstellt. Denn zu den „gesetzlichen Vorschriften” i. S. von § 306 Abs. 2 BGB gehören auch die allgemeinen Grundsätze über die ergänzende Vertragsauslegung (BGH, Urt. v. 3.12.2014 - VIII ZR 370/13, NJW 2015, 1167 Tz. 25), und diese erfordern die Behebung einer planwidrigen Unvollständigkeit des Vertrags, wenn er eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin wenn ohne die Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, den typischen Interessen des AGB-Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung nicht zu erzielen wäre (BGH aaO., Tz. 24; Urt. v. 9.7.2008 - VIII ZR 181/07, NJW 2008, 2840 Tz. 18), insbesondere weil das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschoben würde (BGH, Teilurt. v. 29.4.2008 - KZR 2/07, NJW 2008, 2172 Tz. 32).

Letzteres ist hier der Fall. Die Nebenkosten von (Gewerbe-) Mieträumen sind ein nicht zu vernachlässigender Teil der Miete. Deren ersatzloser Wegfall würde das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Dauerschuldverhältnis einseitig zum Nachteil des Vermieters verschieben. Dies wäre unbillig, würde dem Mieter einen unverhofften und ungerechtfertigten Gewinn verschaffen und entspräche auch nicht dem objektiv zu ermittelnden hypothetischen Parteiwillen (s. a. BGH, Urt. v. 3.12.2014, aaO., Tz. 27 für das Erfordernis der Lückenfüllung eines Preisanpassungsrechts im Gasversorgungsvertrag). Insoweit ist die Interessenlage eine andere als im Fall der Unwirksamkeit einer Klausel zur Abwälzung von Schönheitsreparaturen, die zwar ebenfalls Entgeltcharakter hat, deren ersatzloser Wegfall den Vermieter jedoch nicht unangemessen benachteiligt (BGH, Urt. v. 9.7.2008, aaO. Tz. 18 und - wenn auch mit verkürzter Begründung - Urt. v. 28.6.2006 - VIII ZR 124/05, NJW 2006, 2915 Tz. 21).

Mit welchem Inhalt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Verwirklichung des Regelungsplans der Parteien geboten ist, richtet sich nicht allein nach den im Vertrag schon vorhandenen Regelungen und Wertungen, sondern es ist auch zu berücksichtigen, welche Regelungen die typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und bestehender AGB-rechtlicher Schranken als redliche Vertragspartner getroffen hätten, wenn ihnen die Lückenhaftigkeit des geschlossenen Vertrags bewusst gewesen wäre (BGH, Urt. v. 3.12.2014, aaO., Tz. 26 m. N.).

Nach diesen Grundsätzen ist die Lücke dahin zu schließen, dass die Nebenkosten grundsätzlich im Verhältnis der Mietfläche zu der Gesamtnutzfläche des Objekts umzulegen sind. Denn ein solcher Flächenmaßstab ist - auch für verbrauchsabhängige Kosten - als angemessen und üblich anzusehen (Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neub. 2014, § 556 a Rn. 22 m. N.; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 556a Rn. 5) und entspricht auch der (wenn auch nur für Wohnräume geltenden) gesetzlichen Vorschrift des § 556a BGB, die auf der Wertung des Gesetzgebers beruht, dass dieser Verteilungsschlüssel für alle Betriebskosten, für die ein anderer Abrechnungsmaßstab nicht gilt, sachgerecht ist (BGH, Urt. v. 31.5.2006 - VIII ZR 159/05, NJW 2006, 2771 Tz. 14). Daraus folgt die grundsätzliche Billigkeit dieses Umlageschlüssels auch für Gewerberäume (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO., § 556a Rn. 21).

Die Wahl des häufig vereinbarten, in § 556a BGB für Wohnräume sogar gesetzlich als Regelmaßstab angeordneten Verteilerschlüssels der Gesamtfläche ist auch vorliegend in jeder Hinsicht interessengerecht. Die Belastung der Bekl. durch Leerstände im Objekt wird auf diese Weise ausgeschlossen, ebenso wie eine der Kl. unzumutbare Verschiebung des Äquivalenzverhältnisses. Zudem ist bereits ein (wenn auch zu weit gehender) Flächenmaßstab im Vertrag vorgesehen, so dass die Lückenfüllung durch Ansatz eines (anderen) zulässigen Flächenmaßstabs - und nicht durch andere Verteilerschlüssel - nahe liegt. […]

Zu den wesentlichen Grundgedanken des Betriebskostenrechts gehört die Feststellung, dass das Leerstandsrisiko bei der Umlegung der Betriebskosten vom Vermieter zu tragen ist. Eine formularmäßig vorgenommene Überbürdung auf den Mieter ist daher unwirksam.

Der Geschäftsraummietvertrag enthielt die formularmäßige Regelung, wonach eine Umlage der Betriebskosten nach dem Verhältnis der Mietfläche zu den tatsächlich vermieteten Flächen im Objekt erfolgen sollte. Die auf dieser Grundlage berechneten Nachzahlbeträge für 2009 und 2010 in Höhe von 36.637,92 € beglich die Beklagte unter Hinweis auf die Unwirksamkeit der Klausel nicht.

Das LG Berlin wies die Klage ab, die Berufung hatte nur in Höhe von 3.836,16 € Erfolg. Die Umlagevereinbarung sei zwar hinsichtlich des Umlagemaßstabes unwirksam, weil das Leerstandsrisiko in Bezug auf die verbrauchsunabhängigen Kosten vollständig auf die Beklagte übertragen worden sei, was diese unangemessen benachteilige. Das habe jedoch nicht zur Folge, dass überhaupt keine Betriebskosten zu entrichten seien. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung sei vielmehr davon auszugehen, dass eine Umlage im Verhältnis zur gesamten Nutzfläche vorgenommen werden müsse. Auf dieser Grundlage ergebe sich der zuerkannte Betrag.