Unwirksamer Gewährleistungssauschluss wegen Verschweigens von Schädlingsbefall beim Verkauf eines Fachwerkhauses, Altlasten

1. Hält der Verkäufer einer gebrauchten Immobilie konkretes Wissen darüber zurück, dass ein Mangel tatsächlich besteht, während für ihn erkennbar dem Käufer aufgrund der Besichtigung sich allenfalls ein Mangelverdacht ergeben konnte, so handelt er arglistig und kann sich auf einen vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht berufen (Anschluss an BGH, Urt. v. 20.10.2000 - V ZR 285/99, Rn. 9, zit. n. juris).

2. Auf ein konkretes, dem des Käufers überlegenes Wissen des Verkäufers darüber, dass das zu verkaufende Fachwerkgebäude einen seit Jahren währenden, ausgeprägten und fortschreitenden Schädlingsbefall aufweist, ist zu schließen, wenn der Verkäufer selbst in Eigenarbeit von ihm erkannten Schädlingsbefall, anstatt ihn fachgerecht zu sanieren, lediglich verdeckt, indem er durch Schädlingsfraß und Pilzbefall entstandene Bohrlöcher und Risse nur verfüllt, die Fachwerkbalken mit Farbe überstreicht und beim weiteren Bewohnen über lange Zeit (hier: 16 Jahre) auch für ihn als Laien erkennbar ist, dass der Schädlingsbefall weiter voranschreitet, indem sich erneut und verbreitet Bohrlöcher und Risse zeigen.

3. Der gewährleistungsrechtlich zur Rückabwicklung eines Immobilienkaufvertrages verpflichtete Verkäufer schuldet dem Käufer die Erstattung des Betrages der von diesem aufgewendeten Grunderwerbsteuer nur Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs des Käufers gegen das Finanzamt auf Rückerstattung der Grunderwerbsteuer. Denn der Käufer kann nach der Rückabwicklung des Kaufvertrags die Aufhebung der erfolgten Steuerfestsetzung nach § 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG und die Rückzahlung der geleisteten Grunderwerbsteuer verlangen. Der bedingte Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt ist ein auszugleichender Vorteil, der dem Verkäufer im Wege der Abtretung herausgegeben werden muss (Anschluss an OLG Hamm, Urt. v. 29.4.2010 - 22 U 127/09, Rn. 36 zitiert nach juris).

Der Kl. begehrt Rückabwicklung eines am 13.11.2014 notariell beurkundeten Kaufvertrags über ein im Eigentum des Bekl. stehendes bebautes Grundstück, Ersatz der ihm im Zusammenhang mit dem Erwerb entstandenen weiteren Kosten und die Feststellung des Annahmeverzugs des Bekl. mit der Rücknahme des Grundstücks. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Der Kl. sei wirksam vom Kaufvertrag aufgrund der Mangelhaftigkeit der Kaufsache zurückgetreten. Zwar hätten die Parteien vertraglich einen Gewährleistungsausschluss vereinbart, darauf könne sich der Bekl. jedoch nicht berufen, weil er den Kl. arglistig getäuscht habe. Das erworbene Haus sei mängelbehaftet gewesen. Das Landgericht hat seine Erkenntnisse insoweit auf ein im selbständigen Beweisverfahren eingeholtes Sachverständigengutachten gestützt. Zunächst sei das Fachwerk nicht unerheblich von holzzerstörenden Insekten und Pilzen befallen gewesen. Das Gebäude weise einen erheblichen Schädlingsbefall auf, der die Standsicherheit einschränke und es zu Wohnzwecken ungeeignet mache. Der Befall habe bereits 1998 bestanden, als der Bekl. das Gebälk gestrichen und zuvor die Fraßgänge der Insekten mit einer dauerelastischen Fugenverfüllung versehen habe. Das Vorhandensein aktueller Löcher zeige, dass der Befall sowohl nach dem Anstrich als auch bei Gefahrübergang vorhanden gewesen sei. Des Weiteren dringe bei Dauerregen das aufsteigende Grundwasser in den Keller ein und durchfeuchte bzw. überflute ihn, wenn der Grundwasserspiegel nicht durch eine automatisch einsetzende Pumpe gesenkt werde. Weiterhin stelle der unstreitig bei Übergabe vorhandene, erhebliche Riss an der Ziegeldecke des als Garage genutzten Nebengebäudes einen Sachmangel dar. Das Bestehen der Mängel habe der Bekl. dem Kl. arglistig verschwiegen. Er habe die Mängel gekannt und sie dem unwissenden Kl. nicht offenbart.

29 Die zulässige Berufung des Bekl. hat in der Sache teilweise Erfolg.

30 Das angefochtene Urteil erweist sich gemessen an den Ausführungen in der Berufungsbegründung und in der mündlichen Verhandlung vom 13.9.2018 überwiegend als zutreffend. Ersatz der Grunderwerbsteuer kann der Kl. jedoch nur Zug um Zug gegen Abtretung seines Anspruchs gegen das Finanzamt auf Rückerstattung der Grunderwerbssteuer verlangen […]

31 Der Kl. hat gegen den Bekl. einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung des streitgegenständlichen Grundstücks gemäß §§ 434, 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB.

32 Das von dem Bekl. mit Kaufvertrag vom 13.11.2014 erworbene Haus wies bei Gefahrübergang einen erheblichen Sachmangel auf (a), den der Bekl. dem Kl. arglistig verschwiegen hatte (b). Da eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich war, hat der Kl. gemäß § 346 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung des bebauten Grundstückes (c).

a) 33 Das von dem Bekl. erworbene Haus wies bei Gefahrübergang einen erheblichen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB auf. Es eignet sich nicht für die im Vertrag vorausgesetzte Verwendung - dem Bewohnen.

34 Zu Recht ist das Landgericht zu der Feststellung gelangt, dass das Fachwerk des Wohnhauses einen erheblichen Befall mit holzzerstörenden Insekten und Pilzen aufweist, der derart fortgeschritten ist, dass eine Standfestigkeit nicht mehr gegeben ist. Die Feststellung wird von der Berufung nicht angegriffen. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist in diesem Zusammenhang die Feststellung des Landgerichts, wonach der Befall seit mindestens 1998 besteht.

35 Der Sachverständige Dipl.-Ing. R. (im Folgenden: der Sachverständige) hat ausgeführt, dass sich unterhalb des auf das Gebälk aufgetragenen Farbanstrichs Spuren des Schädlingsbefalls in Form von Bohrlöchern und Fraßgängen befunden haben. Diese Spuren seien zum Teil mit einer dauerelastischen Versiegelung verfüllt gewesen. Es bestehen keine Zweifel, dass der Sachverständige seine Beobachtungen insoweit zutreffend wiedergegeben hat. Auf den vom ihm gefertigten Lichtbildern ist die Verfüllung der Bohrlöcher deutlich zu erkennen.

36 Es kann zunächst dahinstehen, ob der Bekl. - der das bestreitet - die Bohrlöcher verfüllt hat. Jedenfalls muss die Lochverfüllung vor dem Anstrich erfolgt sein, weil sie sich nach den Angaben des Sachverständigen unter diesem befunden habe. Da unstreitig der Bekl. diesen Anstrich 1998 aufgetragen hat, zwingt das zu der Schlussfolgerung, dass bereits damals ein Schädlingsbefall vorlag.

37 Gegen die Richtigkeit der Schlussfolgerung spricht nicht der Einwand des Bekl., wonach sich Schädlinge auch von innen nach außen durch das Holz fressen und die Bohrlöcher deshalb auch erst später unter den Anstrich geraten sein können. Die Annahme bietet keine Erklärung für die Tatsache, dass die Fraßgänge und Bohrlöcher von außen verfüllt waren.

38 Der Einwand des Bekl., wonach bei einem seit 1998 bestehenden Schädlingsbefall kein Gebälk mehr vorhanden wäre, greift ebenfalls nicht durch. Aus dem vom Sachverständigen gefertigten Bildmaterial - insbesondere den Abbildungen 22, 23 und 25 - ist zu sehen, dass sich zum Zeitpunkt der Besichtigung in dem Fachwerk Bohrlöcher befanden, die dauerelastisch verfüllt und überstrichen waren. Der Bekl. wiederum hat angegeben, dass er 1998 eine Kunststoffversiegelung von der gesamten Hausfassade entfernt, Risse verfugt und einen neuen Anstrich aufgebracht habe. Das seien die letzten Arbeiten gewesen. Eine Schädlingsbekämpfung habe er nicht durchgeführt. Soweit er nunmehr behauptet, die aufgefundenen Spuren der Schädlinge können nur jüngerer Natur sein, weil das Gebälk anderenfalls bereits vollständig zerstört wäre, steht das im Widerspruch zu seinem eigenen Vortrag und ist unerheblich.

39 Ob darüber hinaus das Haus bei Gefahrübergang mit weiteren Mängeln behaftet war, kann dahinstehen.

b) 40 Bezüglich des Schädlingsbefalls kann sich der Bekl. nicht auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen.

41 Gemäß § 444 BGB kann sich der Verkäufer auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen werden, nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Das ist vorliegend der Fall.

42 Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, dass der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. BGH, Urt. v. 8.12.2006 - V ZR 249/05, Rn. 8 f. zitiert nach juris). Bezüglich der eigenen Kenntnis ist es ausreichend, dass der Verkäufer die den Mangel begründenden Umstände kennt oder für möglich hält (vgl. BGH, Urt. v. 8.12.2006 - V ZR 249/05, Rn. 8 f.; Urt. v. 12.11.2010 - V ZR 181/09, Rn. 14 jeweils zitiert nach juris). Ob er sie rechtlich zutreffend als Mangel im Sinne des Gesetzes einordnet, ist demgegenüber ohne Belang. Die Beweislast trägt der Getäuschte (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1987 - V ZR 152/86, Rn. 10 zitiert nach juris).

43 Der Bekl. hat den bereits seit 1998 bestehenden und seither fortschreitenden Insekten- und Pilzbefall jedenfalls für möglich gehalten (1) und zumindest billigend in Kauf genommen, dass dem Kl. der Umfang des Mangels nicht klar war und er bei Offenbarung den Vertrag nicht geschlossen hätte (2).

(1) 44 Zutreffend ist das Landgericht zu der Feststellung gelangt, dass der Bekl. das Vorhandensein des seit 1998 bestehenden und bis zum Vertragsschluss nicht behandelten Schädlingsbefalls zumindest für möglich gehalten hat. Danach hat er unstreitig 1998 umfangreiche Arbeiten an der Fassade des Gebäudes in Eigenarbeit ausgeführt und u. a. die vorhandene „Kunststoffschicht“ entfernt, Risse verfüllt und die Fachwerkbalken anschließend gestrichen. Anlass für die Arbeiten war nach den Feststellungen des Landgerichts der dem Bekl. bereits im Jahre 1998 bekannte und tatsächlich vorhandene Befall des Fachwerkgebälks mit Holzwürmern.

45 Der gegen diese Beweiswürdigung gerichtete Angriff der Berufung hat keinen Erfolg Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgerichts an die vom Erstgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Tatsachen gebunden. Die erstinstanzliche Beweiswürdigung darf, wenn auch nicht nur auf Verfahrensfehler, nur eingeschränkt überprüft werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5.3.2013 - I -24 U 120/12, Rn. 8, hier zit. n. juris = MDR 2013, 1072; vgl. BGH, Beschluss vom 22.12.2015 - VI ZR 67/15, Rn. 7). Die neue Rekonstruktion des Sachverhalts steht nicht im Ermessen des Gerichts (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 529 ZPO, Rn. 2). Die Bindungswirkung entfällt nach § 529 Abs. 1 Satz 1 ZPO, soweit konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, so dass ein Neueinstieg in die Beweisaufnahme sich förmlich gebietet (KG, Urteil vom 3. November 2003 - 22 U 136/03, Rn. 8, juris). Solche Zweifel setzen voraus, dass aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse nicht notwendig überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall einer (nochmaligen) Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, also deren Unrichtigkeit sich herausstellt (Zöller-Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 529 ZPO, Rn. 3; BGH, Urteil vom 8.6.2004 - VI ZR 230/03, BGHZ 159, 254-263, Rn. 19, juris). Zweifel dieser Art kommen lediglich aufgrund unterlassener oder fehlerhafter Erfassung von Tatsachen, einer Verletzung materiellen Rechts (z. B. die Verkennung der Beweislast), verfahrensfehlerhafter Tatsachenfeststellung (z. B. Verletzung der Hinweispflicht) oder einer sonstigen Fehlerhaftigkeit des Beweisergebnisses (beispielsweise eine nicht erschöpfende Beweisaufnahme oder Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen) in Betracht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5.3.2013 - I -24 U 120/12, Rn. 8, hier zit. n. juris = MDR 2013, 1072; vgl. OLG Düsseldorf MDR 2013, 1072; OLGR Düsseldorf 2009, 727; 2009, 731; Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 529 Rn. 2 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

46 Der Bekl. hat weder einen Fehler in der Beweiswürdigung noch ein Übergehen erstinstanzlichen Vorbringens konkret gerügt. Sein Vortrag beschränkt sich vielmehr darauf, dass die erstinstanzliche Entscheidung „nicht auf nachvollziehbaren Tatsachen beruhe“ und das Landgericht „die Angaben des Kl. als wahr unterstellt“ habe. Um welche Tatsachen es sich dabei handelt und aus welchem Grund sie die angefochtene Entscheidung nicht nachvollziehbar tragen, ist nicht dargetan. Das Landgericht hat die Ausführungen des Kl. nicht als wahr unterstellt, sondern die Feststellung - zumindest auch - auf die Aussage der Zeugin T. und die Angaben des Sachverständigen gestützt. Unabhängig davon ist die erstinstanzliche Beweiswürdigung weder unvollständig noch in sich widersprüchlich oder verstößt gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze. Das Landgericht hat vielmehr die erhobenen Beweise unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Anhörungen der Parteien lebensnah und umfangreich gewürdigt. Dass es dabei zu dem Ergebnis gelangt ist, dass dem Bekl. bereits 1998 der Befall des Fachwerkgebälks mit Schädlingen bekannt war, ist nicht zu beanstanden.

47 Auch nicht zu bemängeln ist die Feststellung des Landgerichts, wonach der Bekl. das Fortbestehen des Schädlingsbefalls zumindest für möglich halten musste, nachdem er unstreitig keine fachgerechten Beseitigungsmaßnahmen durchgeführt hat.

48 Es ist allgemein bekannt, dass ein Schädlingsbefall nur durch das Ergreifen geeigneter Maßnahmen beseitigt werden kann. Darüber hinaus hat der Sachverständige ausgeführt, dass der Holzwurmbefall am gesamten Fachwerkgebälk und insbesondere an der Grundschwelle der Nordseite über deren gesamte Länge deutlich sichtbar gewesen sei. Wiederum belegen die vom Gutachter gefertigten Lichtbilder seine Ausführungen. Aufgrund des darauf abgebildeten Zustands des Gebäudes ist die Schlussfolgerung des Sachverständigen überzeugend, wonach ein derart ausgeprägter Befall auch einem Laien hätte auffallen müssen. Soweit der Bekl. ohne nähere Begründung darauf hinweist, er habe den Befall nicht bemerkt, überzeugt das nicht. Der Bekl. hat spätestens 1998 den Schädlingsbefall erstmals wahrgenommen und fortan in diesem Wissen das Haus weitere 16 Jahre bewohnt. Er hat täglich die Fortentwicklung vor Augen gehabt und konnte sich ihr - ausweislich der vom Sachverständigen gefertigten Lichtbilder - gerade mit seinem Wissensvorsprung aus dem Jahre 1998 nicht verschließen. Der Schädlingsbefall ist offen zutage getreten, und zwar an nahezu allen Stellen des Fachwerkgebälks und insbesondere an der fast auf Augenhöhe befindlichen Grundschwelle (vgl. Sachverständigengutachten).

(2) 49 Der Bekl. hat es zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Kl. den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. BGH, Urt. v. 8.12.2006 - V ZR 249/05, Rn. 8 f. zitiert nach juris). Die Offenbarungspflicht bei dem Verkauf eines Gebäudegrundstücks beschränkt sich auf für den Kaufentschluss wesentliche verborgene Mängel oder Umstände, die nach der Erfahrung auf die Entstehung und Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2012 - V ZR 18/11, Rn. 21 zitiert nach juris). Ein verständiger und redlicher Verkäufer darf davon ausgehen, dass bei einer Besichtigung ohne Weiteres erkennbare Mängel auch dem Käufer ins Auge springen und deshalb eine gesonderte Aufklärung nicht erforderlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 12.11.2010 - V ZR 181/09, Rn. 11 zitiert nach juris). Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er die Mängel bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2012 - V ZR 18/11, Rn. 21 zitiert nach juris).

50 Nicht ohne Weiteres erkennbar sind indes Mängel, von denen bei einer Besichtigung zwar Symptome hervortreten, diese aber keinen tragfähigen Rückschluss auf Art und/oder Umfang des Mangels erlauben (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2012 - V ZR 18/11, Rn. 22 zitiert nach juris). In den Fällen muss der Verkäufer gemäß seinem Kenntnisstand aufklären und darf sein konkretes Wissen nicht zurückhalten. Vermag der Verkäufer aufgrund eigener Sachkunde oder anderer Umstände Schlüsse auf den Mangel, seine Ursachen oder seinen Umfang ziehen, die sich dem Käufer bei einer Inaugenscheinnahme der Symptome nicht in gleicher Weise aufdrängen, kann der Käufer erwarten, dass ein redlicher Verkäufer ihm diese Schlussfolgerungen mitteilt (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2012 - V ZR 18/11, Rn. 22 zitiert nach juris).

51 Der Kl. hätte bei der Besichtigung - wie auch einige Zeit später der Sachverständige - Bohrlöcher im Fachwerkgebälk wahrnehmen können. Daraus wiederum hätte er den Schluss ziehen können, dass ein aktueller Schädlingsbefall vorliegt. Nicht erkennen konnte er jedoch, dass der Befall bereits seit vielen Jahren - mindestens seit 1998 - vorlag und einen entsprechenden Umfang angenommen hatte. Diese Kenntnis hatte allein der Bekl., denn nur der wusste, dass er 1998 Bohrlöcher verfüllt sowie überstrichen und danach keine Schädlingsbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt hat.

52 Der Umstand, dass bei der Besichtigung ein Symptom - nämlich ein aktiver Schädlingsbefall - sichtbar war, enthob den Bekl. nicht von seiner Pflicht, den Kl. über den wahren Umfang des Befalls - nämlich einen bereits mindestens 16 Jahre andauernden - aufzuklären.

53 Die Haftung des Bekl. entfällt auch nicht deshalb, weil der Kl. - wenn er den aktuellen Befall gesehen hätte - aufgrund des Alters des Gebäudes zumindest den Verdacht hätte haben müssen, dass der Schädlingsbefall bereits seit Jahren besteht. Die Aufklärungspflicht des Verkäufers besteht auch dann fort, wenn dem Käufer Umstände bekannt sind oder durch eine Besichtigung hätten bekannt sein müssen, aus denen sich ein Mangelverdacht ergibt. Hält der Verkäufer in dieser Situation mit konkretem Wissen über das tatsächliche Bestehen des Mangels zurück, so handelt er arglistig (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.2000 - V ZR 285/99, Rn. 9).

54 Der Bekl. wusste um den seit vielen Jahren bestehenden Schädlingsbefall. Ebenso war ihm bekannt, dass sich dem Kl. schon deshalb das ganze Ausmaß des Befalls nicht offenbaren konnte, weil er 1998 die damals bestehenden Schädlingsspuren verfüllt und das Gebälk gestrichen hatte. Damit mag der Kl. aufgrund der Besichtigung einen Verdacht hätte haben müssen, dass das von ihm erworbene Haus aufgrund seines Alters einen größeren Schädlingsbefall aufweist, als tatsächlich zutage getreten ist, der Bekl. wusste jedoch positiv um den Umstand und hätte den Kl. daher darüber aufklären müssen. Indem er das unterließ, handelte er arglistig.

c) 55 Da eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich war, hat der Kl. gemäß § 346 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung des streitgegenständlichen Grundstücks.

56 Geleistet hat der Kl. an den Bekl. aufgrund des Kaufvertrags vom 13.11.2014 den Betrag von 85.000 €, den der Bekl. nun zurückzuzahlen hat. Nicht abzuziehen sind 8.500 € für die gemäß § 4 des Kaufvertrags mitveräußerten Gegenstände - Küche, Gerätschaften, Brennholz. Die Parteien haben einen einheitlichen Kaufvertrag über das Hausgrundstück und diese Gegenstände geschlossen mit der Folge, dass die mitveräußerten Gegenstände ebenfalls von der Rückabwicklung umfasst sind. Ein Abzug ist nicht vorzunehmen.

2. 57 Des Weiteren hat der Kl. gegen den Bekl. einen Anspruch auf Ersatz der ihm entstandenen Erwerbskosten i. H. v. insgesamt 10.862,82 € für Notargebühren den Grundstückskaufvertrag und die Grundschuldbestellung betreffend (948,34 € und 368,48 €), Maklergebühren (5.057,50 €), Gerichtskosten für die Vormerkungseintragung (419,50 €), Grunderwerbsteuer (3.825 €) sowie Gerichtskosten für die Eigentumseintragung im Grundbuch (244 €).

58 Soweit das Landgericht 10.962,82 € zugesprochen hat, liegt ein Schreib- oder Rechenfehler vor.

59 Bezüglich der Grunderwerbsteuer in Höhe von 3.825 € besteht der Anspruch nur Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs des Kl. gegen das Finanzamt auf Rückerstattung der Grunderwerbsteuer. Der Kl. kann nach der Rückabwicklung des Kaufvertrags die Aufhebung der mit Bescheid des Finanzamtes Bad Y. vom 16.01.2015 erfolgten Steuerfestsetzung nach § 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG und die Rückzahlung der geleisteten Grunderwerbsteuer verlangen. Der bedingte Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt ist ein auszugleichender Vorteil, der dem Bekl. im Wege der Abtretung herausgegeben werden muss (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 29.4.2010 - 22 U 127/09, Rn. 36 zitiert nach juris). […]

Auch wenn beim Hauskauf die Gewährleistung ausgeschlossen wurde, kann erheblicher Schädlingsbefall in den Balken des Gebäudes einen Mangel darstellen, der zum Rücktritt berechtigt.

Der Kläger hatte ein Fachwerkhaus gekauft, das einen massiven Insekten- und Pilzbefall aufwies. Er begehrte Rückerstattung des Kaufpreises bei Rückübertragung des Grundstücks – trotz des vereinbarten Gewährleistungsausschlusses. Über den Schädlingsbefall hatte der Verkäufer vor Vertragsschluss nicht aufgeklärt. Dies hätte er aber ungefragt tun müssen.

Ein massiver Schädlingsbefall sei ein Umstand, der für den Kaufentschluss von Bedeutung sei. Der vereinbarte Gewährleistungsausschluss lasse den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht entfallen. Auf einen Gewährleistungsausschluss kann sich ein Verkäufer nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Das setzt voraus, dass der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält. So war es hier.

Der Verkäufer hatte seinerzeit umfangreiche Arbeiten an der Fassade vorgenommen und die Fachwerkbalken nach Verfüllung der Risse gestrichen. Anlass war der Befall mit Holzwürmern. Das OLG hat hieraus geschlossen, dass der Verkäufer vom Schädlingsbefall wusste. Es sei aber allgemein bekannt, dass ein Schädlingsbefall nur durch das Ergreifen geeigneter Maßnahmen beseitigt werden könne. Solche Maßnahmen habe der Verkäufer nicht durchgeführt.

Der Anspruch sei auch nicht dadurch entfallen, dass der Käufer den Befall aufgrund der Bohrlöcher im Gebälk selbst wahrnehmen konnte. Zwar beschränke sich die Offenbarungspflicht auf verborgene Mängel, weil ein verständiger Verkäufer davon ausgehen könne, dass dem Käufer ein offensichtlicher Mangel ins Auge springe. Hieraus habe der Käufer aber nur auf einen aktuellen Befall schließen können, nicht aber, dass der Schädlingsbefall bereits seit über 15 Jahren andauere. Ein Verdacht des Käufers, dass die Balken bereits seit vielen Jahren von Schädlingen befallen waren, entbindet nicht davon, konkretes Wissen über das tatsächliche Bestehen des Mangels mitzuteilen.