Unwirksame Vertragsklausel zu den Folgen nicht gezahlter Kaution

Zur Auslegung einer Klausel in einem Mietvertrag, wonach der Mieter bei Nichtzahlung der Kaution "die Rechte aus dem Vertragsverhältnis" verliert und der Vermieter berechtigt sein soll, über das Mietobjekt "anderweitig zu verfügen", wobei der Mieter für den "tatsächlich ausgefallenen Mietzins ... einzustehen" habe.

Der Geschäftsraummietvertrag enthielt in § 4 Nr. 2 die Klausel, daß der Mieter bei Nichtzahlung der Kaution die Rechte aus dem Mietverhältnis verliert und der Vermieter berechtigt sei, über das Mietobjekt anderweitig zu verfügen. In diesem Falle sollte der Mieter überdies für den tatsächlich ausgefallenen Mietzins einstehen.

Der Mieter zahlte die Kaution nicht fristgerecht, zahlte jedoch die Miete. Das Mietverhältnis wurde nach Ablauf der Kautionszahlungsfrist fast ein halbes Jahr lang einverständlich fortgesetzt. Der Vermieter kündigte dann fristlos, hilfsweise fristgerecht und verlangte Räumung. Das LG wies die Klage ab, wogegen der Vermieter Berufung einlegte.

(...) B. Die zulässige Berufung der Kl. ist nicht begründet. Ihr steht gegen die Bekl. kein Anspruch auf Rückgabe der drei Mietobjekte gemäß § 546 Abs. 1 BGB zu, da die Mietverträge vom 12./13.5.2004 nicht beendet sind.

1) Die Mietverhältnisse endeten nicht von selbst auf Grund dessen, daß die Bekl. die Kautionen entgegen § 4 Nr. 2 der Verträge nicht bis zum 30.5.2004 leistete.

a) Zweifelhaft ist bereits, ob § 4 Nr. 2 der Verträge nach Wortlaut und Gesamtzusammenhang der Klausel eine auflösende Bedingung im Sinne von § 158 Abs. 2 BGB enthält, also den Willen der Parteien zum Ausdruck bringt, daß die Verträge bei nicht fristgerechter Kautionsleistung von selbst enden sollten. Denn dies hätte auf einfache und naheliegende Weise durch die Anordnung erfolgen können, daß der Vertrag "endet", "die Wirkung verliert" oder ähnliches, wenn die Kaution nicht bis zum 30.5.2004 geleistet wird. § 4 Nr. 2 Satz 2 und 3 hingegen sehen vor, daß der Mieter bei Nichtzahlung die "Rechte" aus dem Vertragsverhältnis "verliert" und der Vermieter "berechtigt" ist, über das Mietobjekt "anderweitig zu verfügen". Diese Formulierung deutet darauf hin, daß eine Vertragsbeendigung nicht automatisch eintreten, sondern vom Willen der Kl. abhängen sollte, was rechtstechnisch - wenn auch nicht notwendig wirksam - als Recht zur fristlosen Kündigung oder "anderweitigen Verfügungsberechtigung" der Kl. unter Fortbestand einer subsidiären vertraglichen Zahlungspflicht der Bekl., also unter Begründung einer Art Garantiehaftung für einen künftigen Mietausfall, zu begreifen sein könnte.

Auch die sich anschließende Bestimmung in § 4 Nr. 2 Satz 4, daß der Mieter für den "tatsächlich ausgefallenen Mietzins ... einzustehen" habe, läßt eine auflösende Bedingung eher fernliegend erscheinen. Denn diese Klausel sieht bei zutreffender Auslegung eine Einstandspflicht für einen Mietausfall nach Beendigung des Mietgebrauchs der Bekl. vor (s. dazu unten zur AGB-rechtlichen Prüfung), und diese Rechtsfolge ist mit einer auflösenden Bedingung weniger zu vereinbaren als mit einer Vertragsbeendigung durch fristlose Kündigung - die zu einem Schadensersatzanspruch wegen Auflösungsverschuldens führen kann - oder mit einem Fortbestand der Mietzinsforderung unter Anrechnung anderweitiger Mieteinnahmen. Eine auflösende Bedingung führt nämlich zur Unwirksamkeit des Vertrags, ohne daß es eine Grundlage für den Ersatz des Erfüllungsinteresses gäbe. Eine solche Schadensersatzpflicht folgt nicht etwa aus § 160 BGB. Diese Vorschrift sieht nicht etwa einen Schadensersatzanspruch wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung infolge Bedingungseintritts gegen diejenige Vertragspartei vor, die den Eintritt einer auflösenden Bedingung (oder Nichteintritt einer aufschiebenden Bedingung) zu vertreten hat, sondern begründet eine Schadensersatzpflicht nur hinsichtlich einer etwaigen Beeinträchtigung der an den Bedingungseintritt knüpfenden Leistungspflicht (hier: auf Rückgewähr), dient also dem Schutz vor Verletzung von Erhaltungspflichten während der Schwebezeit des Vertrags (vgl. Staudinger/Bork, BGB, Neubearbeitung 2003, § 160 Rn. 3, 6).

Auch begründet das Verhalten der Kl., die trotz Nichtleistung der Kautionen bis zum 30.5.2004 die Verträge bis zum 15.11.2004 widerspruchslos fortsetzte sowie Mieten für September 2004 und betreffend das Objekt "..." unter dem 17. und 30.6.2004 sogar die Kaution anmahnte, auslegungsrelevante Zweifel daran, daß sie selbst die Klausel als auflösende Bedingung verstanden hat.

b) Jedenfalls hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, daß die Klausel in § 4 Nr. 2 der Verträge, sofern darin eine auflösende Bedingung zu sehen sein sollte, einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält.

aa) Bei der Regelung in § 4 Nr. 2 der drei Mietverträge handelt es sich um von der Kl. gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Wie schon den Urkunden zu entnehmen und auch nicht streitig ist, wurden die gleichlautenden Verträge aus dem Textverarbeitungssystem der "Abt. Recht/Verträge" der Kl. ausgedruckt. Es handelt sich bei § 4 Nr. 2 um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung. Das folgt bereits daraus, daß die gleiche Klausel in drei Mietverträgen verwendet wurde; die dreimalige Verwendung, sei es auch am gleichen Tag gegenüber dem gleichen Vertragspartner, führt zum Vorliegen einer für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Klausel (BGH NJW 2004, 1454 f.).

Die Klausel ist nicht zwischen den Parteien im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt worden, wofür die Kl. die Darlegungs- und Beweislast trägt. Ein "Aushandeln" bedeutet mehr als Verhandeln und liegt nur vor, wenn der Verwender die Regelung inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner die reale Möglichkeit einräumt, die inhaltliche Ausgestaltung zu beeinflussen. In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines "Aushandelns" gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt (BGH NJW 2000, 1110, 1111 f.). Vorliegend hat die Kl. nicht einmal behauptet, daß überhaupt über die Regelung in § 4 Nr. 2 der Verträge gesprochen worden sei. Daß das Datum für die Kautionszahlung noch eingesetzt werden mußte, um die Klausel auf die Verträge anzupassen, begründet selbstverständlich noch kein "Aushandeln". Im übrigen wäre die Kl. mit etwaigem Vortrag zu einem Aushandeln der Klausel in zweiter Instanz ausgeschlossen (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO), nachdem das Landgericht die Parteien mit Verfügung vom 25.4.2005 darauf hingewiesen hatte, daß es das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen als unstreitig ansehe und die Kl. dem nicht widersprach.

bb) Allerdings ergibt sich eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht bereits daraus, daß mit der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung für den Fall der Nichtzahlung der Kaution das für eine fristlose Kündigung geltende Erfordernis einer Abhilfefrist (§ 543 Abs. 3 BGB) umgangen würde. Zwar kann formularvertraglich auf das Erfordernis einer Abhilfefrist nach § 543 Abs. 3 BGB nicht verzichtet werden (vgl. Bub/Treier/Grapentin, a.a.O., Rn IV 172; Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 543 Rn. 169, 201; allgemein für die Unzulässigkeit formularvertraglicher Lockerung der Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung BGH NJW 1987, 2506, 2507). Von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird insoweit jedoch nicht abgewichen, weil die Kündigung nach § 543 BGB und die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung nach § 158 Abs. 2 BGB unterschiedliche Institute sind, die sich nach Voraussetzungen und Wirkung unterscheiden und daher im Rahmen der Angemessenheitsprüfung nach § 307 BGB nicht verglichen werden können. Die auflösende Bedingung führt dazu, daß der Vertrag automatisch endet, Ansprüche beider Parteien für die Zukunft nicht mehr in Betracht kommen und auch kein Schadensersatz wegen Nichtdurchführung des Vertrags geschuldet wird (siehe oben). Eine fristlose Kündigung wegen Nichtleistung der Kaution nach § 543 Abs. 1 BGB hingegen stellt ein einseitiges Recht zur Vertragsbeendigung dar und setzt voraus, daß das Sicherungsbedürfnis des Vermieters durch die Nichtzahlung erheblich tangiert wird und ferner grundsätzlich, daß eine Abhilfefrist nach § 543 Abs. 3 BGB gesetzt wurde (vgl. OLG Celle NJW-RR 1998, 585 und NZM 2003, 64, 65; OLG München NJW-RR 2000, 1251; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1100; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 8. Aufl., § 543 Rn. 169). Folge einer solchen berechtigten Kündigung ist sodann, daß der Mieter, sofern er den Kündigungsgrund zu vertreten hatte, also in Verzug war, wegen sogenannten "Auflösungsverschuldens" den Kündigungsschaden zu ersetzen hat, der dem Vermieter in Gestalt der bis zum Ablauf der fest vereinbarten Vertragsdauer entgehenden Mieten entsteht (vgl. BGH NZM 2005, 340 f.; NJW 1984, 2687; NJW 1998, 372, 374).

Eine auflösende Bedingung dürfte in Gewerbemietverträgen auch nicht grundsätzlich wegen ihrer Wirkungen als unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anzusehen sein, da die Vertragsbeendigung sich gleichermaßen zum Nachteil beider Vertragsparteien auswirken kann und mit einer solchen Regelung keine Risiken verbunden sind, die unternehmerisch handelnde Parteien nicht überschauen könnten (für Unangemessenheit jedoch beiläufig Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Rn. IV 285 und Bub, a.a.O., Rn. II 545). So hat auch der BGH in der Entscheidung ZMR 1993, 320, 321 f. nicht etwa grundsätzliche Bedenken gegen eine formularvertragliche auflösende Bedingung eines Pachtvertrags erhoben, sondern eine unangemessene Benachteiligung des Pächters nur darin gesehen, daß die Vertragsbeendigung bei Eintritt der Bedingung (Versagung einer Konzession des Pächters) zu einer Risikoabwälzung auf den Pächter führte, da die Bedingung auch den Fall einer objektbedingten Konzessionsversagung umfaßte. Derartige Wirksamkeitsbedenken kommen vorliegend nicht in Betracht, da die Bedingung in einem vertragswidrigen Verhalten der Bekl. liegen sollte.

cc) Auf die generelle Zulässigkeit einer auflösenden Bedingung in AGB eines Geschäftsraummietverhältnisses kommt es jedoch vorliegend nicht an, weil § 4 Nr. 2 der Verträge jedenfalls über die Vereinbarung einer bloßen Bedingung hinausgeht. Denn § 4 Nr. 2 Satz 4 ordnet an, daß der Mieter - trotz Eintritts der auflösenden Bedingung - für ausgefallenen Mietzins einzustehen habe. Entgegen der von der Kl. im Verhandlungstermin vor dem Senat geäußerten Ansicht kann darin nicht lediglich ein überflüssiger Hinweis auf einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung (§ 546 a BGB) gesehen werden, der der Kl. bei Nichtrückgabe der Mietobjekte nach Vertragsbeendigung zustehen würde. Nach allgemeinem (juristischem) Sprachgebrauch - auf den bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen abzustellen ist, vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 305 c Rn. 16 - weist die Einstandspflicht für "ausgefallenen" Mietzins auf einen Schadensersatzanspruch des Vermieters gegen den Mieter in Höhe der Differenz zwischen dem vereinbarten und dem von einem Folgemieter erzielten (niedrigeren) Mietzins hin; der Begriff des "Mietausfalls" hat einen dahingehenden juristischen Bedeutungsgehalt (vgl. etwa Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 543 Rn. 62; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Rn. I 388 und II 451; Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozeßrecht, 4. Aufl., § 543 Rn. 117), während das Gesetz für den Fall der Fortzahlungspflicht des Mieters bei Nichtherausgabe nach Vertragsende von "Entschädigung" spricht (§ 546 a Abs. 1 BGB). Nicht nur der Wortlaut des § 4 Nr. 2 Satz 4 der Verträge weist demnach auf eine Regelung der Ansprüche der Kl. für den Fall einer ungünstigeren oder nicht möglichen Neuvermietung hin, sondern auch die systematische Stellung der Bestimmung, die an das in § 4 Nr. 2 Satz 3 postulierte Recht der Kl. zur "anderweitigen Verfügung über das Mietobjekt" anschließt. Hinzu kommt, daß kein Anlaß bestand, die Selbstverständlichkeit einer Zahlungspflicht für die Zeit der Nutzung (§ 546 a Abs. 1 BGB) im Vertrag aufzugreifen; insofern bestand kein Regelungsbedarf.

Die Anordnung in § 4 Nr. 2 Satz 4, daß der Mieter - trotz Eintritts der auflösenden Bedingung - für ausgefallenen Mietzins "einzustehen" hat, ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), da kraft Gesetzes ein solcher Schadensersatzanspruch nur als Kündigungsschaden (siehe oben) in Betracht kommt, während eine auflösende Bedingung zu einer ersatzlosen Beendigung des Vertrags führt (vgl. auch Senat, NZM 2005, 946, 947 zum Nichtbestehen einer Mietausfallhaftung bei einvernehmlicher Vertragsaufhebung). Die Schadensersatzfolge an den bloßen Bedingungseintritt zu knüpfen, verändert die gesetzliche Lage einseitig zugunsten der Kl., da der Anspruch auch ohne die Kündigungsvoraussetzungen der Unzumutbarkeit (§ 543 Abs. 1 BGB), die wiederum häufig nur bei schuldhafter Nichtleistung der Kaution vorliegen wird, und ohne Abhilfefrist (§ 543 Abs. 3 BGB) bestehen soll, und stellt eine unangemessene Benachteiligung der Bekl. dar. Darüber hinaus weicht § 4 Nr. 2 Satz 4 der Verträge auch für sich genommen insoweit von Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab, als die Pflicht zur Tragung des Mietausfalls nicht als verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch ausgestaltet ist, sondern ohne weiteres Folge der Vertragsbeendigung sein soll ("... hat ... einzustehen"); die Verschuldensabhängigkeit der Haftung ist jedoch ein allgemeiner Grundsatz des Zivilrechts, von dem in AGB nicht abgewichen werden kann (vgl. BGH NJW 1992, 3158, 3161; NJW 1991, 2414, 2415; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rn. 981).

Die Unangemessenheit (jedenfalls) der in § 4 Nr. 2 Satz 4 enthaltenen Bestimmung führt zur Unwirksamkeit der gesamten Regelung des § 4 Nr. 2 Sätze 2 bis 4. Denn es handelt sich um eine inhaltlich einheitliche Regelung der Folgen nicht fristgemäßer Kautionszahlung. Die Unwirksamkeit eines Klauselteils führt grundsätzlich zur Gesamtunwirksamkeit, insbesondere wenn sie zwar sprachlich teilbar ist, jedoch ein innerer Zusammenhang zwischen den Regelungsteilen besteht (vgl. BGH, NJW 2004, 3775, 3776; Palandt/Heinrichs, BGB, a.a.O., Vorb. § 307 Rn. 8, 11). Ein solcher folgt hier daraus, daß eine bloße Vertragsbeendigung durch § 4 Nr. 2 Sätze 2 und 3 gerade nicht erfolgen sollte, wie sich aus der in Satz 4 vorgesehenen Folge des Einstehens für Mietausfall ergibt.

c) Im übrigen hätten die Parteien § 4 Nr. 2 Satz 2-4 der Verträge, sofern darin eine wirksame Regelung zu sehen wäre, stillschweigend dadurch aufgehoben, daß sie die Mietverhältnisse nach Ablauf der Kautionszahlungsfrist fast ein halbes Jahr lang einverständlich fortgesetzt haben, ohne daß eine Seite aus der Nichtwahrung der Frist Rechte hergeleitet hat. Für die Annahme eines Aufhebungswillens in bezug auf eine auflösende Bedingung genügt die monatelange Nutzung der Räume zu dem vereinbarten Zweck unter Zahlung der Miete und ohne daß sich der Vermieter auf den Bedingungseintritt beruft, wie der BGH im Urteil vom 29.6.1983 (WM 1983, 991, 992), das einen in maßgeblicher Hinsicht gleichgelagerten Fall betraf, ausgesprochen hat. Der darin liegenden Vertragsänderung steht die (einfache) Schriftformklausel in § 15 Nr. 2 der Verträge - die nach ihrer Stellung im Vertrag unter der Überschrift "Salvatorische Klausel" bereits überraschend im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB und damit unwirksam sein dürfte - nicht entgegen. Denn der auch konkludent zum Ausdruck gebrachte Wille der Parteien, vom Inhalt des schriftlichen Vertrags abzuweichen, geht der Schriftformklausel vor, ohne daß es darauf ankommt, ob sich die Parteien der Kollision mit der Klausel bewußt sind (vgl. BGH GE 2005, 1546 = NJW 2006, 138; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 125 Rn. 14).

2) Die Mietverhältnisse sind nicht durch die von der Kl. in den Schreiben vom 15.11.2004 und in der Klageschrift vorsorglich ausgesprochenen fristlosen Kündigungen wegen nicht fristgerechter Kautionszahlungen beendet worden. Zwar war die Bekl. nach § 4 Nr. 2 Satz 1 der Verträge in Verbindung mit § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit der Kautionszahlung ab dem 31.5.2004 in Verzug, und wegen Beeinträchtigung des Sicherungsinteresses der Kl. kam eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB in Betracht. Diese setzte jedoch nach § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB das Setzen einer Abhilfefrist voraus, also eine mit Fristsetzung verbundene Leistungsaufforderung. Gründe, die ein solches der Warnung des Mieters dienendes Vorgehen vorliegend entbehrlich erscheinen lassen (§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2 BGB), sind nicht ersichtlich und werden auch von der Kl. nicht vorgebracht. Eine Abhilfefrist bzw. Abmahnung lag nicht in der Regelung des § 4 Nr. 2 der Verträge. Eine Abhilfefrist kann begrifflich nicht im Vertrag selbst enthalten sein, da sie die Beanstandung einer konkreten Pflichtverletzung voraussetzt (vgl. Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 543 Rn. 47). Auch kann in § 4 Nr. 2 keine Abbedingung dieses Kündigungserfordernisses gesehen werden, da eine solche nicht formularvertraglich, sondern nur durch klare Individualvereinbarung möglich wäre.

Darüber hinaus stünde der wirksamen Ausübung eines ohne Abhilfefristsetzung seit dem 31.5.2004 begründeten Kündigungsrechts entgegen, daß die Kl. dieses erstmals unter dem 15.11.2004 geltend gemacht hat. Dahinstehen kann, ob § 314 Abs. 3 BGB, wonach die Kündigung innerhalb angemessener Frist ab Kenntnis vom Kündigungsgrund ausgesprochen werden muß, unmittelbar auch im Rahmen von § 543 BGB anzuwenden ist, obwohl der Gesetzgeber mit der mit Wirkung ab dem 1.1.2002 eingefügten Regelung des § 314 BGB für einzelne Dauerschuldverhältnisses bestehende spezielle Kündigungstatbestände unberührt lassen wollte (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 177). Denn zur Kündigung des Mietverhältnisses aus wichtigem Grund ist anerkannt, daß diese verwirkt sein kann (§ 242 BGB), wenn sie nicht in angemessener Frist nach Kenntnis vom Kündigungsgrund erklärt wird (vgl. Sternel, a.a.O., Rn. IV 78, 370; OLG Karlsruhe ZMR 2001, 799, 800). Vorliegend ist Treuwidrigkeit anzunehmen, weil die Kl. nicht nur fast sechs Monate lang die Kündigung unterlassen hat, sondern die Bekl. gerade wegen der Formulierung in § 4 Nr. 2 der Verträge dem Schweigen der Kl. entnehmen durfte, daß diese offenbar der Kautionsfrage nunmehr doch keine erhebliche Bedeutung mehr beimaß. Hinzu kommt, daß die Kl. die Kautionszahlung (betreffend das Objekt "...") sogar im Juni 2004 anmahnte und damit gerade zum Ausdruck brachte, daß ihr an einer Vertragsfortsetzung gelegen sei.

Die Kündigung in der Klageschrift vom 13.12.2004 war sodann nicht wirksam, weil die Bekl. die Kautionen mit Übersendung der Verpfändungsunterlagen am 22.11.2004 in Annahmeverzug begründender Weise (§§ 293, 294 BGB) angeboten hatte und sich seither nicht in Verzug befindet. 3) Die in den Schreiben vom 15.11.2004 hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen sind ebenfalls nicht wirksam. Allerdings wäre eine Kündbarkeit der Mietverhältnisses wegen Nichtwahrung der gesetzlichen Schriftform nach §§ 550, 578 BGB gegeben, wenn § 4 Nr. 2 der Verträge eine wirksame auflösende Bedingung enthalten würde und die Vertragsverhältnisse lediglich unter stillschweigender Aufhebung dieser Bedingung fortgesetzt worden wären. Trotz des im Vordergrund stehenden Zwecks des § 550 BGB n. F./§ 566 BGB a. F., einen nach § 566 BGB n. F./§ 571 BGB a. F. in den Mietvertrag eintretenden Grundstückserwerber über den Vertragsinhalt zuverlässig zu unterrichten, gilt die Formvorschrift auch für einen (hier vorliegenden) Untermietvertrag (BGHZ 81, 46 ff. = NJW 1981, 2246, 2247). Formbedürftig ist auch eine Verlängerung des ursprünglichen Vertrags. Vorliegend würde es sich sogar um eine Neubegründung handeln, wenn die Mietverhältnisse mit Eintritt der Bedingung beendet waren und sodann die Nutzung zu den Bedingungen des alten Vertrags stillschweigend fortgesetzt wurde. Denn ein aufgelöster Vertrag kann nicht mehr aufleben (vgl. BGHZ 139, 123 ff. = NJW 1998, 2664, 2666 für den Fall der formbedürftigen Neubegründung nach Wirksamwerden einer fristlosen Kündigung).

Die ordentliche Kündigung scheitert jedoch daran, daß - wie oben dargelegt - § 4 Nr. 2 der Verträge eine auflösende Bedingung nicht, jedenfalls nicht in wirksamer Weise vorsieht und eine Neubegründung der Mietverhältnisse daher nicht stattfand.

Der Mieter ist verpflichtet, die vereinbarte Kaution zu zahlen. Kann aber auch vereinbart werden, daß das Mietverhältnis "automatisch" endet, wenn die Kaution nicht fristgerecht gezahlt wird? Nach KG geht das auch bei einem Geschäftsraummietvertrag nicht so einfach.

Der Geschäftsraummietvertrag enthielt in § 4 Nr. 2 die Klausel, daß der Mieter bei Nichtzahlung der Kaution die Rechte aus dem Mietverhältnis verliert und der Vermieter berechtigt sei, über das Mietobjekt anderweitig zu verfügen. In diesem Falle sollte der Mieter überdies für den tatsächlich ausgefallenen Mietzins einstehen.

Der Mieter zahlte die Kaution nicht fristgerecht, zahlte jedoch die Miete. Das Mietverhältnis wurde nach Ablauf der Kautionszahlungsfrist fast ein halbes Jahr lang einverständlich fortgesetzt. Der Vermieter kündigte dann fristlos, hilfsweise fristgerecht und verlangte Räumung. Das LG wies die Klage ab, wogegen der Vermieter Berufung einlegte.

Der für die Geschäftsraummiete zuständige 8. Senat des KG wies die Berufung gegen das landgerichtliche Urteil zurück, da das Mietverhältnis nicht von selbst aufgrund dessen, daß der Mieter die vereinbarte Kaution nicht fristgerecht geleistet habe, geendet habe. Zweifelhaft sei bereits, ob hier überhaupt eine auflösende Bedingung vereinbart worden sei. Die Formulierungen in § 4 Nr. 2 des Mietvertrages deuteten darauf hin, daß eine Vertragsbeendigung nicht automatisch eintreten, sondern vom Willen des Vermieters abhängen sollte, was rechtstechnisch als Recht zur fristlosen Kündigung oder "anderweitige Verfügungsberechtigung" des Vermieters unter Fortbestand einer subsidiären vertraglichen Zahlungspflicht des Mieters, also unter Begründung einer Art Garantiehaftung für einen künftigen Mietausfall, zu begreifen sein könnte. Jedenfalls halte die Klausel jedoch einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Allerdings ergebe sich eine unangemessene Benachteiligung nicht bereits daraus, daß mit der Vereinbarung eine auflösende Bedingung für den Fall der Nichtzahlung der Kaution das für eine fristlose Kündigung geltende Erfordernis einer Abhilfefrist (§ 543 Abs. 3 BGB) umgangen würde. Denn bei der Kündigung nach § 543 unter Vereinbarung einer auflösenden Bedingung handele es sich um unterschiedliche Rechtsinstitute, so daß sie im Rahmen der Angemessenheitsprüfung nach § 307 BGB nicht verglichen werden könnten. Eine Auflösebedingung dürfte in Gewerbemietverträgen auch nicht grundsätzlich als unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anzusehen sein. Darauf komme es hier doch nicht an, weil wegen der Vereinbarung, daß der Mieter - trotz Eintritts der auflösenden Bedingung - für ausgefallenen Mietzins einzustehen habe, über die Vereinbarung einer bloßen Bedingung hinausgehe. Diese Anordnung sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren, da kraft Gesetzes ein solcher Schadensersatzanspruch nur als Kündigungsschaden in Betracht komme, während eine auflösende Bedingung zu einer ersatzlosen Beendigung des Vertrages führe. Die Unangemessenheit letzterer Bestimmung führe zur Unwirksamkeit der gesamten Regelung. Denn es handelt sich um eine inhaltlich einheitliche Regelung der Folgen nicht fristgemäßer Kautionszahlung. Selbst wenn im übrigen diese Regelung wirksam sein sollte, sei sie stillschweigend dadurch aufgehoben, daß das Mietverhältnis nach Ablauf der Kautionszahlungsfrist fast ein halbes Jahr lang einverständlich fortgesetzt worden sei.