Unwirksame Vereinbarung über Betriebskostenvorschüsse als Betriebskostenpauschale

Unwirksame Vereinbarung über Betriebskostenvorschüsse als Betriebskostenpauschale; keine Rückzahlung von Vorschüssen; Betriebskostenvereinbarung; Umdeutung

1. Die Vereinbarung über die Zahlung von Betriebskostenvorschüssen ist unwirksam, wenn Betriebskosten nicht zumindest durch Bezugnahme auf die Betriebskostenverordnung spezifiziert sind.

2. Gleichwohl geleistete Vorschüsse können nicht zurückgefordert werden, da eine Vertragslücke vorliegt und die Vereinbarung einer Betriebskostenpauschale anzunehmen ist.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Bekl. war in der Zeit von 16. März 1990 bis zum 1. Dezember 2008 Eigentümerin des mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks R. Mit Beschluss vom 5. Juli 2004 ordnete das Amtsgericht Spandau die Zwangsverwaltung über das Grundstück an und ernannte den Rechtsanwalt L. zum Zwangsverwalter. Dieser schloss unter dem 15. Februar 2005 mit den Kl. einen schriftlichen Mietvertrag über im Erd- und Untergeschoss des Hauses gelegene Wohnräume. In § 4 („Mietzins und Nebenkosten; Staffelmietvereinbarung") heißt es unter anderem:

Der monatlich zu leistende Mietzins setzt sich wie folgt zusammen:

Netto-Kaltmiete € 550,00

BetriebskostenvorauszahIung € 120,00

Heizkostenvorauszahlung € 60,00

Gesamtmietzins € 730,00

Der Vermieter Ist berechtigt, die Vorschüsse dem voraussichtlichen Jahresbedarf anzupassen.

Alle durch gesetzliche oder behördliche Regelungen allgemein oder im einzelnen Fall Erhöhungen bzw. Neueinführungen von Nebenkosten und Grundstückslasten aller Art gelten vom Zeitpunkt der Zulässigkeit an als vereinbart, ohne dass es einer Mieterhöhungserklärung bedarf.

Die Kl. zahlten den Mietzins in der vereinbarten Höhe. Am 18. März 2008 hob das Amtsgericht Spandau die Zwangsverwaltung auf. Mit Anwaltsschreiben vom 3. November 2008 ließen die Kl. die seinerzeitige Hausverwaltung unter dem Rubrum ... auf Rückzahlung der in der Zeit vom 1. April 2005 bis zum 1. November 2008 geleisteten Betriebskostenvorschüsse auffordern.

Mit der Klage nehmen sie die Bekl. unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung auf Rückzahlung der für die Monate April bis Dezember 2005 gezahlten Betriebskostenvorschüsse in Höhe von 1.080 € in Anspruch. Sie haben in dieser Höhe am 29. Dezember 2008 beim Amtsgericht Wedding einen der Bekl. am 3. Januar 2009 zugestellten Mahnbescheid erwirkt, der die Hauptforderung wie folgt bezeichnet: „Ungerechtfertigte Bereicherung gem. Aufforderungsschreiben - Betriebskostenabrechnung 2005 vom 1.4.2005 bis 31.12.2005."

Die Kl. sind der Auffassung, die Vereinbarung über die Umlage der Betriebskosten sei unwirksam; dies habe die rechtliche Folge, dass die Bekl. die Vorschüsse zurückzuzahlen habe.

Die Kl. haben gegen die Bekl. keinen Anspruch gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 oder Satz 2 Alt. 2 BGB auf Rückzahlung der in dem in Rede stehenden Zeitraum an den. Zwangsverwalter gezahlten Betriebskostenvorschüsse.

Zutreffend ist allerdings ihr rechtlicher Ausgangspunkt, dass die Mietvertragsparteien die Umlage der Betriebskosten nicht wirksam vereinbart hatten. Es ist - soweit ersichtlich - in Rechtsprechung und juristischem Schrifttum einhellige Auffassung (vgl. nur Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Anm. V 124 f.; Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdnr. 35 f. m. w. N. in Fn. 36), dass die Vereinbarung der Umlage von Betriebskosten zu ihrer Wirksamkeit die Spezifizierung der einzelnen Betriebskosten - zumindest durch Bezugnahme auf die BetriebskostenVO - erfordert. Diese Rechtsansicht teilt auch das erkennende Gericht.

Richtig ist auch, dass sich nach Beendigung der Zwangsverwaltung Bereicherungsansprüche wegen an den Zwangsverwalter geflossener Leistungen gegen den Eigentümer der zwangsverwalteten Immobilie richten (OLG Koblenz, NZM 1999, 327).

Die Kl. haben aber die Betriebskostenvorauszahlungen weder rechtsgrundlos noch zweckverfehlend geleistet. Es entspricht der ganz herrschenden Auffassung (OLG Düsseldorf, ZMR 2002, 595; AG München, NZM 1999, 415; Langenberg a.a.O Rdnr. 65; Sternel a.a.O. Anm. V 138, Blank-Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556 Rdnr. 79, Rips in Eisenschmid u. a., Betriebskostenkommentar, § 556 Rdnr. 9 f.), dass die wegen Spezifizierung der Betriebskosten unwirksame Vereinbarung von Betriebskostenvorschüssen als Abrede einer zu zahlenden Betriebskostenpauschale Wirksamkeit erlangt. Anderer Meinung sind allerdings das OLG Dresden (ZMR 2001, 265; zustimmend Weitemeyer in: Staudinger, 2003, § 556 Rdnr. 52) und Schmid (NZM 2000, 1041). Während das OLG Dresden seinen Standpunkt darauf stützt, dass sich ein auf eine Pauschale gerichteter Parteiwille nicht feststellen lasse, meint Schmid, eine Pauschale entspreche nicht dem Parteiwillen, weil sie keine Ansprüche des Mieters in dem Fall vorsehe, dass die Summe der Betriebskosten hinter den gezahlten Pauschalen zurückbleibt.

Der herrschenden Meinung ist zuzustimmen. Das allein auf den tatsächlichen Willen der Vertragsparteien abstellende OLG Dresden übersieht, dass sich die Betriebskostenpauschale aus einer am hypothetischen Parteiwillen orientierten ergänzenden Vertragsauslegung gem. §§ 157 BGB ergibt. Diese Bestimmungen greifen unabhängig davon ein, ob es sich bei der (unwirksamen) Umlagevereinbarung um eine individualvertragliche Abrede oder um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt im letzteren Fall kommen sie über § 306 Abs. 2 BGB zur Anwendung, weil sie zu den dort genannten „gesetzlichen Vorschriften" gehören (BGHZ 90, 69, 75). Maßgebend ist danach, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie die Vertragslücke - die auch durch Wegfall einer unwirksamen Vertragklausel entstanden sein kann (BGHZ a.a.O. S. 74) - bedacht hätten (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 157 Rdnr. 7). Diese Frage ist bei der hier in Rede stehenden Vertragslücke im Sinne einer Betriebskostenpauschale zu beantworten. Denn sie verwirklicht den Willen der Vertragsparteien, der dahin ging, dass der Mieter die Betriebskosten tragen sollte; diesen Willen würde die von dem OLG Dresden vertretene Rechtsansicht in ihr Gegenteil verkehren, weil sie den Vermieter mit den Betriebskosten belasten und so die von den Parteien geregelte Äquivalenz ihrer vertraglichen Leistungspflichten stören würde. Diesem Parteiwillen entspricht es allerdings auch, dass die Zahlungen des Mieters nicht höher sein sollen als die Summe der Betriebskosten. Dies lässt sich indessen unschwer dadurch erreichen, dass der Mieter gegen den Vermieter einen Anspruch auf Auskunft darüber hat, ob die Pauschale der Höhe nach angemessen ist (Rips a.a.O.) und so in den Stand versetzt wird, eine Reduzierung der Pauschale (§ 560 Abs. 4 BGB) durchzusetzen.

Wenn im Mietvertrag nichts geregelt ist, hat der Vermieter die Betriebskosten zu tragen. Für die übliche Abwälzung auf den Mieter ist es erforderlich, dass die Betriebskosten bezeichnet werden, zumindest durch Bezugnahme auf die Betriebskostenverordnung (oder ihre Vorläuferin, die Zweite Berechnungsverordnung). Wenn das fehlt, kann der Mieter allerdings nicht Zahlung verlangen.

Der Zwangsverwalter hatte einen Mietvertrag abgeschlossen, in dem eine Nettokaltmiete mit einer Betriebskostenvorauszahlung vereinbart war. Es fehlte jegliche Spezifizierung der Betriebskosten und auch eine Bezugnahme auf die Betriebskostenverordnung. Nach Aufhebung der Zwangsverwaltung verlangten die Mieter Rückzahlung der Vorschüsse vom Eigentümer.

Mit Urteil vom 29. Juni 2009 wies das Amtsgericht Spandau die Klage ab. Zwar sei nach Aufhebung der Zwangsverwaltung der Eigentümer passivlegitimiert, auch wenn er die Zahlungen nicht erhalten habe. Die unwirksame Betriebskostenvereinbarung sei jedoch in eine Vereinbarung einer Betriebskostenpauschale umzudeuten, weil dies dem hypothetischen Parteiwillen entspreche. Mieter und Zwangsverwalter seien davon ausgegangen, dass die Mieter die Betriebskosten zu tragen hätten. Die Vorauszahlungen seien deshalb nicht rechtsgrundlos geleistet.

Das Amtsgericht Spandau folgt der herrschenden Meinung (so auch Schmidt-Futterer/Langenberg, 9. Aufl. Rdn. 65 ff. zu § 556 BGB), wonach kein Rückforderungsanspruch besteht, sondern eine Betriebskostenpauschale anzunehmen ist und keine Bruttomiete, weil nur bei einer Betriebskostenpauschale Steigerungen der Betriebskosten an den Mieter weitergegeben dürfen. Nach § 560 BGB setzt allerdings eine Erhöhung der Betriebskostenpauschale einen wirksamen Erhöhungsvorbehalt voraus. Daran fehlte es im vom AG Spandau entschiedenen Fall, da die Erhöhungsklausel unwirksam war (BGH GE 2004, 229). Eine Erhöhung vom Zeitpunkt der Zulässigkeit an (ohne besondere Erklärung) widerspricht dem BGB. Auch die Klausel, dass die Vorschüsse „angepasst" werden dürften, war unwirksam, da nicht angegeben war, wofür Vorschüsse zu leisten seien. Es kam damit im Ergebnis nicht darauf an, ob man eine Bruttomiete oder eine Betriebskostenpauschale hier annehmen wolle.

Die Rückforderung eines Teils der Gesamtmiete schied jedoch aus, da für die Frage einer ungerechtfertigten Bereicherung die Vereinbarung der Gesamtmiete maßgeblich ist. Ob einzelne Teile der Mietkalkulation unwirksam sind, ist unerheblich.

Allerdings hatte der Zwangsverwalter grob pflichtwidrig gehandelt, indem er nicht nur eine unwirksame Betriebskostenvorauszahlung vereinbare, sondern auch eine schon seit Jahren als unwirksam angesehene Erhöhungsklausel (vor dem BGH schon OLG Celle WuM 1990, 103, OLG Frankfurt/Main WuM 1992, 56). Grundsätzlich kam hier also eine Schadensersatzpflicht des Zwangsverwalters in Betracht.

Rudolf Beuermann