Unwirksame Reservierungsgebühr und Verwirkung der Maklerprovision

1. Ein Makler verwirkt seinen Makleranspruch in entsprechender Anwendung des § 654 BGB, wenn er seinen Auftraggeber veranlaßt, eine Absichtserklärung zum Erwerb eines konkreten Grundstücks, eines in Aussicht genommenen spätesten Beurkundungstermins für den Kaufvertrag und darüber hinaus eine unwirksame Reservierungsvereinbarung, die die sofortige Zahlung einer erfolgsunabhängigen Reservierungsgebühr von 1.000 DM vorsieht, zu unterzeichnen.

2. Eine Reservierungsgebühr stellt eine erfolgsunabhängige Teilprovision dar, die über Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht wirksam vereinbart werden kann (vgl. auch OLG Hamm NJW-RR 1989, 1209; OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 822).

Der Kl. macht einen Anspruch auf Zahlung von Maklerlohn geltend.

Die Bekl. suchten ein bebaubares Grundstück und betrauten den Kl. mit der Beibringung eines geeigneten Kaufobjektes. Schließlich vermittelte der Kl. ihnen das in der ...straße 3 in Berlin gelegene Grundstück, welches die Bekl. mit dem - aufgrund der notariellen Genehmigungserklärung der Verkäuferin vom 17. März 1999 wirksam gewordenen - notariellen Vertrag vom 10. März 1999 erwarben. Zuvor hatten die Bekl. und der Kl. nach einer Besichtigung des Grundstückes am 6. Februar 1999 eine schriftliche "Reservierungsvereinbarung" geschlossen. In ihr heißt es u. a.:

"1. Vorbemerkung ...

Der Kaufinteressent beabsichtigt den Erwerb des Objektes zu den genannten Konditionen.

2. Vertragsinhalt ...

Der Kaufinteressent beauftragt den Makler mit der Reservierung für ihn bis zum Termin der notariellen Beurkundung.

3. Zustimmungsvorbehalt ...

4. Hinweise

Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, daß durch diese Vereinbarung die Entschließungsfreiheit des Verkaufs, wie auch des Kaufinteressenten nicht berührt wird und somit keinerlei Verpflichtung zum Verkauf bzw. Erwerb des Vertragsobjektes begründet wird.

5. Reservierungsgebühr

Mit Abschluß dieser Vereinbarung entrichtet der Kaufinteressent an den Makler eine Reservierungsgebühr in Höhe von 1.000 DM, in Worten: eintausend - (max. 10 % der Gesamtprovision einschl. MwSt.). Mit dieser Gebühr ist das Risiko des Maklers, durch die Einstellung der Verkaufsbemühungen während des Reservierungszeitraums einen Provisionsverlust zu erleiden, abgegolten.

6. Notarvertrag

Der Käufer wählt den Notar seines Vertrauens, läßt den notariellen Kaufvertrag vorbereiten und legt einen Beurkundungstermin fest. Der Kaufvertrag sollte bis spätestens 5.3.1999 beurkundet sein. Danach verliert die Reservierungsvereinbarung ihre Gültigkeit, soweit keine anderweitigen Vereinbarungen getroffen wurden."

Mit Rechnung vom 20. März 1999 machte der Kl. gegenüber den Bekl. 13.224 DM Maklerlohn (= 6 % des Kaufpreises von 190.000 DM zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer) geltend.

Die Klage ist unbegründet.

Der Kl. hat unter Zugrundelegung seines eigenen Vortrages und seiner Angaben im Rahmen seiner persönlichen Anhörung gegen die Bekl. keinen Anspruch auf Zahlung eines Maklerlohns in Höhe von 13.224 DM aus dem als Anspruchsgrundlage einzig in Betracht kommenden § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB, denn er hat seinen Anspruch auf Maklerlohn verwirkt; § 654 BGB in entsprechender Anwendung.

Zwischen den Parteien ist es am 6. Februar 1999 zum Abschluß eines schriftlichen Maklervertrages mit dem Inhalt der "Reservierungsvereinbarung" gekommen. Entgegen dem Vortrag des Kl. in der Klageschrift wurde der Kl. von den Bekl. nicht zunächst mit der Vermittlung eines unbestimmten, geeigneten Baugrundstückes beauftragt, welches von dem Kl. schließlich mit dem später erworbenen Grundstück in der ...straße 3 vermittelt worden sei. Nach dem Ergebnis der persönlichen Anhörung des Kl. in der mündlichen Verhandlung vom 23. Dezember 1999 steht vielmehr fest, daß der Kl. nach Beauftragung durch die Verkäuferin an dem erworbenen Grundstück ein Verkaufsschild angebracht hatte, und die Bekl. sich auf dieses Schild hin am 25. Januar 1999 bei ihm telefonisch gemeldet und ihr Interesse gerade an diesem Grundstück kundgetan haben. Nach einer ersten Besichtigung am 26. Januar 1999 kam es am 5. Februar 1999 zu einer weiteren Besichtigung des Grundstücks im Beisein eines Beraters der Bekl. Daraufhin unterzeichneten die Parteien am 6. Februar 1999 im Büro des Kl. den mit "Reservierungsvereinbarung" bezeichneten Vertrag. Erst mit dem Abschluß dieser Vereinbarung kam zwischen den Parteien ein Maklervertrag zustande, der über den eigentlichen Maklervertrag hinaus eine Reservierungsvereinbarung enthält.

Der Anspruch des Kl. auf Zahlung eines Maklerlohns aufgrund des Vertrages vom 6. Februar 1999 ist jedoch in entsprechender Anwendung des § 654 BGB ausgeschlossen, da der Kl. die Bekl. veranlaßt hat, eine unwirksame Reservierungsvereinbarung zu unterzeichnen, um bei ihnen den Eindruck einer Verpflichtung zum Kauf des Grundstücks und zur Zahlung von erfolgsunabhängigem Maklerlohn zu erwecken und sie hierdurch aus Eigennutz grob pflichtwidrig über die tatsächliche Rechtslage getäuscht hat.

Die nach ihrem Wortlaut nur den Fall der Doppeltätigkeit des Maklers betreffende Vorschrift des § 654 BGB drückt einen von der Treue- und Sorgfaltspflicht des Maklers ausgehenden allgemeinen Rechtsgedanken aus und ist auch in anderen Fällen anzuwenden, in denen der Makler unter vorsätzlicher oder grob leichtfertiger Verletzung wesentli-cher Vertragspflichten den Interessen seines Auftraggebers in wesentlicher Weise zuwiderhandelt. Die Verwirkung des Anspruchs hat Strafcharakter und setzt demzufolge nicht voraus, daß dem Auftraggeber durch die Pflichtverletzung überhaupt ein Schaden entstanden ist. Sie soll den Makler bei Vermeidung des Verlustes seines Vergütungsanspruchs dazu anhalten, die ihm gegenüber seinem Auftraggeber obliegende Treuepflicht zu wahren (BGHZ 36, 323, 326; BGH, NJW 1981, 280).

In Anwendung dieses Grundsatzes hat der Bundesgerichtshof eine Verwirkung des Maklerlohnanspruchs entsprechend § 654 BGB bejaht, wenn der Makler mit an Vorsatz grenzender Leichtfertigkeit seinen Auftraggeber veranlaßt, eine formnichtige "Ankaufsverpflichtung" zu unterzeichnen, um bei dem Auftraggeber den Eindruck einer Verpflichtung zum Kauf und zur Zahlung von erfolgsunabhängigem Maklerlohn zu erwecken (BGH NJW 1981, 280; BGH VersR 1990, 266). Nichts anderes kann dann gelten, wenn der Makler - wie vorliegend - seinen Auftraggeber veranlaßt, eine - im Vertragstext fett gedruckte - Absichtserklärung zum Erwerb eines vorgenannten konkreten Grundstückes, eines in Aussicht genommenen spätesten Beurkundungstermines für den Kaufvertrag und darüber hinaus eine unwirksame Reservierungsvereinbarung, die die sofortige Zahlung einer erfolgsunabhängigen Reservierungsgebühr von 1.000 DM vorsieht, zu unterzeichnen. Denn dieses Vorgehen dient allein den Interessen des zunächst den Makler beauftragenden Verkäufers und den eigenen Interessen des Maklers, in dem auf den Käufer ein Druck zum Erwerb des Grundstücks ausgeübt wird, der aufgrund der Unwirksamkeit der Vereinbarung tatsächlich unbegründet ist.

Die in Nr. 5 des Vertrages vom 6. Februar 1999 enthaltene Reservierungsvereinbarung ist als Teil des Maklervertrages (vgl. zu diesem Erfordernis: BGHZ 103, 235, 240) gemäß § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1989, 1209; OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 822).

Die Reservierungsvereinbarung ist Teil der vorformulierten Vertragsbedingungen des Kl., die Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG darstellen. Dem steht nicht entgegen, daß die Höhe der Reservierungsgebühr nicht vorformuliert ist, sondern im Einzelfall eingefügt werden muß. Entscheidend ist, daß das Zahlungsversprechen als solches in dem Formular generell geregelt ist (OLG Hamm NJW-RR 1989, 1209).

Die Vereinbarung einer Reservierungsgebühr benachteiligt den Auftraggeber des Maklers unangemessen, weil sie von der in § 652 BGB getroffenen Regelung abweicht und mit wesentlichen Grundgedanken des Maklerrechtes nicht zu vereinbaren ist. Nach dem gesetzlichen Leitbild erhält der Makler eine Provision nur, wenn der nachgewiesene oder vermittelte Vertrag zustande kommt. Abweichend davon soll die Reservierungsgebühr auch dann gezahlt werden, wenn es nicht zum Vertragsschluß kommt. Die Reservierungsgebühr stellt deshalb eine erfolgsunabhängige Teilprovision dar, die über Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vereinbarungsfähig ist (OLG Hamm NJW-RR 1989, 1209; OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 822; Staudinger-Reuter, BGB, 12. Aufl., § 652 Rdnr. 160; Münchener Kommentar-Schwerdtner, BGB, 2. Aufl., § 652 Rdnr. 242).

Durch diese unwirksame Vereinbarung einer Reservierungsgebühr übte der Kl. zunächst einen wirtschaftlichen Druck auf die Bekl. zum Abschluß des Kaufvertrages aus, denn diese mußten davon ausgehen, dem Kl. auch bei Nichtabschluß des Kaufvertrages zur Zahlung eines Betrages von 1.000 DM verpflichtet zu sein. Dem Kl. selbst hingegen war entweder die Unwirksamkeit der Vereinbarung bekannt oder in grob leichtfertiger Weise unbekannt, denn von einem Makler ist zu erwarten, daß er sich über die langjährig bestehende Rechtsprechung zur Unwirksamkeit der Festsetzung einer Reservierungsgebühr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen informiert. So war dem Kl. ausweislich des Vertragstextes jedenfalls die Rechtsprechung zur Formbedürftigkeit einer Reservierungsvereinbarung gemäß § 313 BGB bekannt, wenn die Höhe der Reservierungsgebühr 10 % der gesamten Maklerprovision übersteigt. Insoweit enthält Nr. 5 des Vertragstextes eine vorformulierte Einschränkung.

Darüber hinaus übte der Kl. durch die Aufnahme einer Absichtserklärung zum Ankauf des Grundstückes auch moralischen Druck zum Abschluß des Kaufvertrages auf die Bekl. aus. Dies entsprach auch seiner Absicht, denn er hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 23. Dezember 1999 - bekundet, durch die Reservierungsvereinbarung "habe ein kleiner moralischer Druck ausgeübt werden sollen". Der moralische Druck zum Abschluß des Kaufvertrages ergibt sich aus der in Nr. 1 des Vertrages vom 6. Februar 1999 enthaltenen uneingeschränkten Absichtserklärung der Bekl. zum Erwerb des Grundstücks.

Wörtlich heißt es dort durch Fettdruck hervorgehoben:

"Der Kaufinteressent beabsichtigt den Erwerb des Objektes zu den genannten Konditionen."

Darüber hinaus erweckt auch die in Nr. 6 des Vertrages vom 6. Februar 1999 enthaltene zeitliche Vorgabe zum Abschluß des notariellen Kaufvertrages zumindest den Eindruck einer moralischen Verpflichtung. Dort heißt es wörtlich:

"Der Kaufvertrag sollte bis spätestens 5.3.1999 beurkundet sein."

Dem steht nicht entgegen, daß in Nr. 4 des Vertrages vom 6. Februar 1999 festgestellt wird, es bestehe zwischen den Parteien Einigkeit, daß durch diese Vereinbarung die Entschließungsfreiheit des "Verkaufs", wie auch des Kaufinteressenten nicht berührt wird und somit keinerlei Verpflichtung zum Verkauf bzw. Erwerb des Vertragsobjektes begründet wird. Denn dieser Hinweis steht in Widerspruch zu den vorgenannten Formulierungen des Vertrages und dem durch die unwirksame Vereinbarung der Reservierungsgebühr ausgeübten scheinbaren wirtschaftlichen Druck. Wenn die Entschließungsfreiheit der Parteien durch den Vertrag tatsächlich nicht hätte berührt werden sollen, hätte es der Aufnahme der textlich hervorgehobenen Absichtserklärung der Bekl. in Nr. 1 des Vertrages nicht bedurft, denn irgendein sonstiger Zweck zur Abgabe dieser Erklärung ist nicht ersichtlich. Gleiches gilt für den in § 6 des Vertrages genannten spätesten Beurkundungstermin. Beide Formulierungen hätten durch im Hinblick auf den Abschluß des Kaufvertrages neutrale Formulierungen ersetzt werden können. So hätte etwa die Dauer der Reservierungsvereinbarung mit einem Monat angegeben werden können, ohne daß insoweit auf einen in Aussicht genommenen notariellen Beurkundungstermin hätte abgestellt werden müssen. Diese Formulierungen dienen ersichtlich einzig dazu, bei dem Kaufinteressenten den Eindruck einer vertraglichen zumindest aber moralischen Verpflichtung zum Ankauf des in dem Vertragstext genannten Grundstückes zu erwecken. Dieses Verständnis des Vertragstextes steht in Übereinstimmung mit der von dem Kl. im Rahmen der mündlichen Verhandlung selbst bekundeten Absicht, einen kleinen moralischen Druck auf die Bekl. auszuüben.

Durch diese Vorgehensweise hat der Kl. den Anspruch auf den Maklerlohn verwirkt.

Die obigen Ausführungen stehen nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die unter dem Gesichtspunkt der Formbedürftigkeit gemäß § 313 BGB einen unangemessenen Erwerbsdruck auf den Käufer grundsätzlich erst dann bejaht, wenn die Reservierungsgebühr 10 % der gesamten Maklerprovision übersteigt. Denn die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit einer Reservierungsvereinbarung gemäß § 9 AGBG steht selbständig neben derjenigen über die Notwendigkeit einer Beurkundung gemäß § 313 BGB. Auch dann, wenn die Gebühr, die der Maklerkunde bei Ablehnung des angebotenen Hauptvertrages zahlen soll, nicht so hoch ist, daß eine Beurkundung erforderlich wäre, kann die Vereinbarung dieser Gebühr dennoch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unzulässig sein (BGHZ 103, 235, 240). Insoweit ist zudem zu berücksichtigen, daß die von den Parteien vereinbarte Reservierungsgebühr mit 1.000 DM nicht weit unter einem Betrag von 10 % der vereinbarten Gesamtprovision liegt, und für einen Bürger mit Einkünften im durchschnittlichen Bereich einen nicht unerheblichen Betrag ausmacht.

Die Entscheidung steht auch nicht in Widerspruch zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18. März 1992 - Geschäftsnummer: IV ZR 41/91 - (BGH NJW RR 1992, 817). Nach dieser Entscheidung erweist sich ein Makler des Maklerlohns jedenfalls dann als unwürdig, wenn er die Unkenntnis eines Kunden dahin ausnutzt, daß er sich vertraglich einen Betrag in voller Provisionshöhe zusichern läßt, auch wenn es nicht zu einem Grundstückserwerb kommen sollte.

Denn aus den Gründen der vorgenannten Entscheidung ist lediglich ersichtlich, daß bei der Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Aufwandsentschädigung in Höhe des vollen Maklerlohns von der Verwirkung des Anspruchs auf Zahlung eines Maklerlohns gemäß § 654 BGB auszugehen ist. Der Bundesgerichtshof hat die Anwendung des § 654 BGB jedoch nicht auf die Vereinbarung eines Betrages in voller Höhe des Maklerlohns beschränkt. Die Vereinbarung eines gewissen Mindestbetrages als Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 654 BGB führt der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung nicht an.

Der Makler verdient seinen Provisionsanspruch erst mit Abschluß des vermittelten Vertrages, bei Grundstücksgeschäften also mit der notariellen Beurkundung. Viele Makler lassen sich schon vorher Reservierungsvereinbarungen unterzeichnen, die auch ein Entgelt für den Fall vorsehen, daß es nicht zum Abschluß des Kaufvertrages kommt. Formbedürftig nach § 313 BGB sind diese Vereinbarungen nur, wenn sie eine Zahlung von mehr als 10 % der Maklerprovision vorsehen.

In dem vom Landgericht Berlin mit Urteil vom 23. Dezember 1999 entschiedenen Fall hatte sich der Makler an diese 10 %-Grenze gehalten; es kam zum Abschluß des Kaufvertrages und der Makler klagte seine Provision ein, jedoch erfolglos. Das Landgericht meinte, die Reservierungsvereinbarung sei nach § 9 AGBG unwirksam. Eine solche erfolgsunabhängige Teilprovision könne mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vereinbart werden. Der Anspruch auf Maklerlohn sei darüber hinaus verwirkt, weil der Makler einen Druck auf den Käufer zum Erwerb des Grundstücks ausgeübt habe, was sich aus der Ausgestaltung des Maklervertrages ergebe. Hinsichtlich der Reservierungsgebühr ist dem Urteil beizupflichten, denn nach § 652 Abs. 2 BGB kann der Makler sich nur die Erstattung von nachgewiesenen Aufwendungen versprechen lassen. Die Vereinbarung einer Pauschale ist unzulässig (BGHZ 99, 374). Ob aber nach Beschluß des Grundstückskaufvertrages auch der Provisionsanspruch verwirkt war, ist zweifelhaft. Das LG meint, da der Makler Druck auf den Käufer zum Erwerb des Grundstücks ausgeübt habe, habe er ihn aus Eigennutz grob pflichtwidrig über die tatsächliche Rechtslage getäuscht. Dabei wird mit keinem Wort auf die ausdrücklichen Hinweise in der Reservierungsvereinbarung eingegangen, daß zwischen den Parteien Einigkeit bestehe. Es werden keinerlei Verpflichtungen zum Erwerb begründet und die Entschließungsfreiheit sei nicht berührt. Der Maklerkunde wurde also nicht getäuscht und wußte (oder mußte wissen), daß er nicht verpflichtet war, tatsächlich den Kaufvertrag abzuschließen.