Unwirksame Option zur Mehrwertsteuer

Unwirksame Option zur Mehrwertsteuer; Zahlungspflicht des Mieters

1. Sind die Umsätze eines Vermieter aus der Vermietung von Gewerberäumen nach § 4 Nr. 12 a UStG von der Umsatzsteuer befreit, und konnte der Vermieter auch nicht wirksam gemäß § 9 Abs. 1 UStG auf diese Befreiung verzichten, dann geht eine im schriftlichen Mietvertrag getroffene Vereinbarung, wonach zu der Grundmiete und zu den Heiz- und Betriebskostenvorschüssen jeweils die gesetzliche Mehrwertsteuer zu zahlen ist, ihrem Wortlaut nach ins Leere.

2. Eine im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke kommt in Betracht, wenn die Vertragsparteien die Höhe der Miete unter Berücksichtigung einer als möglich angesehenen Option des Vermieters zur Umsatzsteuer und der sich daraus ergebenden Steuervorteile ausgehandelt haben, so dass nicht lediglich ein einseitiger Kalkulationsirrtum des Vermieters vorliegt.

II. Der Kl. hat gegen die Bekl. gemäß § 535 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung der für die Monate Januar bis Juli 2009 geltend gemachten Mietzinsbeträge in Höhe von (2.453,41 € x 7 =) 17.173,87 €.

Die Bekl. hat gegen den Kl. keinen Anspruch auf Rückzahlung gezahlten Mietzinses in Höhe von 94.351,28 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.

In jeder Hinsicht zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Umsätze des Kl. aus der Vermietung der streitgegenständlichen Gewerberäume an die Bekl. nach § 4 Nr. 12 a UStG von der Umsatzsteuer befreit waren und der Kl. auch nicht wirksam gemäß § 9 Abs. 1 UStG auf diese Befreiung verzichten konnte.

Die in dem schriftlichen Mietvertrag vom 10. August 2004 in § 5 Ziffer 1 und 2 getroffene Vereinbarung, wonach zu der Grundmiete und zu den Heiz- und Betriebskostenvorschüssen jeweils die gesetzliche Mehrwertsteuer zu zahlen ist, geht somit ihrem Wortlaut nach ins Leere, da es keine „gesetzliche Mehrwertsteuer" für nicht steuerpflichtige Vermietungsumsätze gibt und es auch nicht zur Disposition der Vertragsparteien steht, nach dem Gesetz steuerfreie Umsätze durch Vereinbarung steuerpflichtig zu machen (BGH, NZM 2009, 237; BGH, NJW-RR 2004, 1452).

Der Einwand des Kl., dass es auf den Wortlaut des schriftlichen Vertrages nicht ankomme, da dieser nicht wirksam zustande gekommen sei, greift nicht. Es kann letztlich dahin gestellt bleiben, ob die mietvertraglichen Vereinbarungen - wie vom Landgericht in dem Rechtsstreit 12 O 459/10 = Kammergericht 8 U 139/11 entschieden - nicht unter Wahrung der Schriftform gemäß § 550 BGB geschlossen worden sind. Sollte der Vertrag, wie der Kl. meint, nur durch Invollzugsetzung zustande gekommen sein, so lägen diesem mündlich geschlossenen Vertrag gleichwohl die in dem schriftlichen Vertrag enthaltenen Bestimmungen zugrunde. Bei dem im Mietvertrag als Mieter ausgewiesenen ... handelt es sich um eine unselbständige, nicht rechtsfähige Einrichtung der Bekl. Das ... wurde bei den Vertragsverhandlungen von Frau ... vertreten, die von der Bekl. bevollmächtigt worden ist, den schriftlichen Vertrag zu unterzeichnen. Die Bestimmungen des schriftlichen Vertrages sollten folglich - ungeachtet der Frage, ob der geschlossene Vertrag der Schriftform genügt - zum Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung gemacht werden.

Dem Kl. ist jedoch zu folgen, soweit er vorträgt, dass er entgegen der Auffassung des Landgerichts die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB dargelegt habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, NZM 2009, 237) kommt eine im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke in Betracht, wenn die Parteien die Höhe der Miete unter Berücksichtigung einer als möglich angesehenen Option des Kl. zur Umsatzsteuer und der sich daraus für ihn ergebenden Steuervorteile ausgehandelt haben, so dass nicht lediglich ein einseitiger Kalkulationsirrtum des Kl. vorlag, dessen Folgen dieser allein zu tragen hätte. Genau diese Voraussetzungen für die Annahme einer Regelungslücke, die eine ergänzende Vertragsauslegung zur Folge hat, hat der Kl. vorgetragen. Er hat nämlich schlüssig vorgetragen, dass er zunächst mit dem ... vereinbart hat, dass dieses in jedem Fall die Gesamtmiete zu zahlen habe. Nur aufgrund des Umstandes, dass das ... fälschlicherweise angegeben habe, es sei Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes, sei dann im Mietvertrag die Umsatzsteuer gesondert ausgewiesen worden. Hätten die Parteien gewusst, dass das ... nicht Unternehmerin ist, bzw. dass eigentlicher Mietvertragspartner gar nicht das ..., sondern die ... ist, hätten sie die Umsatzsteuer im Mietvertrag nicht gesondert ausgewiesen. Der Kl. hat schlüssig dargelegt, dass nicht nur ein einseitiger Kalkulationsirrtum vorlag, sondern dass die Parteien übereinstimmend von falschen Voraussetzungen ausgegangen sind und daher der Vertrag eine Regelungslücke aufweist.

Die Bekl. hat den diesbezüglichen Vortrag des Kl. bestritten. (wird ausgeführt)

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lag bei Abfassung des streitgegenständlichen Mietvertrages nicht nur ein einseitiger Kalkulationsirrtum des Kl. vor, dessen Folgen er allein zu tragen hat. Vielmehr lag, da sich die Parteien bei den Vertragsverhandlungen darüber einig waren, dass die ausgewiesene Mehrwertsteuer auch dann zu zahlen ist, wenn die Bekl. nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, eine Regelungslücke vor, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahin gehend auszulegen ist, dass die Bekl. die Miete in jedem Fall in voller Höhe zu zahlen hat. Eine derartige Auslegung liegt zudem auch deshalb mehr als nahe, weil die Bekl. den verlangten Mietzins über mehrere Jahre vorbehaltlos gezahlt hat (vgl. BGH, NZM 2009, 237).

Die Mieteinnahmen für Geschäftsräume sind von der Umsatzsteuer befreit; der Vermieter kann allerdings zur Umsatzsteuer optieren, wenn der Mieter die Mieträume für unternehmerische Zwecke nutzt. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, muss der Mieter u. U. trotzdem einen Nettobetrag als Miete zuzüglich Mehrwertsteuer zahlen.

Im Gewerbemietvertrag hieß es, dass die Mieterin Grundmiete schul­de; dazu sei jeweils die „gesetzliche Mehrwertsteuer" zu zahlen. Nachdem sich herausstellte, dass wegen fehlender Unternehmereigenschaft der Mieterin keine Umsatzsteuer angefallen sei, verlangte sie die schon gezahlten Beträge zurück; der Vermieter forderte ausstehende Umsatzsteuerbeträge.

Das KG gab der Zahlungsklage des Vermieters statt und wies die Widerklage der Mieterin ab. Es habe nicht nur ein einseitiger Kalkulationsirrtum des Klägers vorgelegen, sondern die Parteien seien sich einig gewesen, dass die ausgewiesene Mehrwertsteuer auch dann zu zahlen sei, wenn die Mieterin nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sei. Es liege damit eine Regelungslücke vor, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahin auszufüllen sei, dass die Miete in jedem Fall in voller Höhe zu zahlen sei.

Im Zweifel ist eine irrtümlich getroffene Preisabsprache, wonach die Miete „zuzüglich Mehrwertsteuer" zu zahlen ist, dahin auszulegen, dass eine in Wirklichkeit nicht anfallende Mehrwertsteuer vom Mieter auch nicht zu tragen ist (BGH, XI ZR 280/89, ZIP 1990, 1150). Eine (einfache) Vertragsauslegung kann aber auch dazu führen, dass die Parteien vereinbaren wollten, dass der verlangte Gesamtpreis auf jeden Fall zu zahlen sei, auch wenn der Mieter nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (BGH, XII ZR 79/07, GE 2009, 840). Das war so in dem vom Kammergericht entschiedenen Fall, so dass eine Regelungslücke, die im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen wäre, nicht vorlag. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt eigentlich nur in Betracht, wenn die Parteien irrtümlich davon ausgingen, dass keine Umsatzsteuerpflicht bestand (BGH, V ZR 416/97, NJW-RR 2000, 1652). Auch der Bundesgerichtshof hat jedoch in älteren Entscheidungen nicht immer so klar unterschieden. So heißt es in einem vergleichbaren Fall (irrtümliche Annahme einer Umsatzsteuerpflicht) bei eben dem XII. Senat, der in GE 2009, 840 penibel zwischen einfacher Vertragsauslegung und ergänzender Vertragsauslegung unterschieden hatte, dass zu prüfen sei, ob Zahlungsansprüche der Vermieterin über die vereinbarten Nettoentgelte hinaus „unter dem Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen" (BGH, XII ZR 292/02, GE 2004, 1230). Zitiert wird dabei ein Urteil des I. Senats des BGH, der die Unterschiede gänzlich verwischt, wenn es dort im Leitsatz ausdrücklich heißt: „Zur Frage, ob eine Vertragspartei ... im Falle ihrer nachträglichen Heranziehung zur Abführung von Mehrwertsteuer diese vom Vertragspartner unter dem Gesichtspunkt der – auch ergänzenden (!) – Vertragsauslegung oder nach den Regeln über das Fehlen der Geschäftsgrundlage erstattet verlangen kann" (BGH, I ZR 318/99, NJW 2002, 2312).