unwirksame Nebenkosten

unwirksame Nebenkosten; Betriebskosten aus Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung

Gemäß §§ 4, 10 MHRG ist eine Vereinbarung unwirksam, nach der der Mieter auf andere Nebenkosten als die in Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung genannten Betriebskosten monatlich Vorauszahlungen zu leisten hat, die erhöht werden können und über die jährlich abzurechnen ist.

I. Die Kl. ist Mieterin einer den Bekl. gehörenden Eigentumswohnung. In dem Formularmietvertrag vom 30. März 1979 ist - ergänzend zu § 3 Abs. 2 - über die vom Mieter zu entrichtenden Nebenabgaben folgende Vereinbarung getroffen:

"Sämtliche Nebenabgaben, nämlich Kosten für Heizung, Warm- und Kaltwasser, Aufzug, Treppenhausbeleuchtung, Allgemeinstrom, Müllabfuhr, Versicherungen, Treppenreinigung, Kanalgebühr, Hausmeister, Verwaltung, Rückstellungen, d. h. alle im Wohngeld vom Verwalter abgerechneten Kosten werden nach den tatsächlich entstehenden Kosten anteilmäßig bzw. nach gemessenem Verbrauch jährlich abgerechnet.

Der Mieter verpflichtet sich, sämtliche Nebenkosten und Unkosten sowie Rückstellungen, die dem Wohnungseigentümer bzw. dem Vermieter entstehen, im Innenverhältnis zu übernehmen.

Monatlich wird ein Abschlag von 100 DM (in Worten: einhundert) zum Mietzins gezahlt. Dieser Abschlag kann erhöht werden, wenn sich die Nebenkosten wesentlich erhöhen.

Die Abrechnung erfolgt nach Ablauf des Verwalterjahres."

Dieser maschinenschriftlich eingefügten Ergänzung zum Formularmietvertrag liegen darüber hinaus keine zusätzlichen Abreden bzw. Erläuterungen bei Vertragsschluß zugrunde. Die Parteien haben lediglich die monatlichen Vorauszahlungen in den Jahren 1982 und 1983 auf 180 DM erhöht.

Entsprechend dieser Vereinbarung haben die Bekl. alle im Wohngeld vom Verwalter errechneten Kosten auf die Kl. umgelegt und mit deren Vorauszahlungen jährlich abgerechnet.

Die Kl. verlangt vorliegend die Rückerstattung von für die Jahre 1982 und 1983 bereits abgerechneten Nebenkostenpositionen, die unstreitig nicht zu den in Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung genannten Betriebskosten gehören.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und hierzu im wesentlichen ausgeführt, nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit sei die von den Parteien hinsichtlich der Nebenabgaben getroffene Regelung rechtlich bedenkenfrei, § 4 MHRG bezwecke nicht, die umlagefähigen Kosten abschließend zu regeln.

Diesen Standpunkt hat das Landgericht auch in einer früheren Entscheidung vertreten (Urteil vom 25. April 1978 - 3 S 20/77 -). Wegen der in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich diskutierten Rechtsproblematik hat es nunmehr durch Beschluß vom 16. November 1985 dem Senat folgende Rechtsfragen zur Entscheidung vorgelegt:

1 a) Kann bei Vermietung einer Eigentumswohnung durch folgende mietvertragliche Regelung:

"Sämtliche Nebenabgaben, nämlich Kosten für Heizung, Warm- und Kaltwasser, Aufzug, Treppenhausbeleuchtung, Allgemeinstrom, Müllabfuhr, Versicherungen, Treppenreinigung, Kanalgebühr, Hausmeister, Verwaltung, Rückstellungen, d. h. alle im Wohngeld vom Verwalter abgerechneten Kosten werden nach den tatsächlich entstehenden Kosten anteilmäßig bzw. nach gemessenem Verbrauch jährlich abgerechnet.

Der Mieter verpflichtet sich, sämtliche Nebenkosten und Unkosten, sowie Rückstellungen, die vom Wohnungseigentümer bzw. dem Vermieter entstehen, im Innenverhältnis zu übernehmen.

Monatlich wird ein Abschlag von ... DM ... zum Mietzins gezahlt. Dieser Abschlag kann erhöht werden, wenn sich die Nebenkosten wesentlich erhöhen. Die Abrechnung erfolgt nach Ablauf des Verwalterjahres."

Kann der Vermieter die von ihm als Wohnungseigentümer zu tragenden anteiligen Lasten und Kosten (Wohngeld im Sinne des § 16 Abs. 2 WEG) auf den Mieter umlegen, ohne diese Lasten und Kosten im Mietvertrag konkret sowie abschließend benannt oder bei Vertragsschluß erläutert zu haben?

b) Falls eine dahingehende mietvertragliche Vereinbarung noch als hinreichend bestimmbar anzusehen ist, können dann über die von § 4 MHRG i. V. m. § 27 der II. Berechnungsverordnung erfaßten Betriebskosten hinaus - sämtliche vom Wohnungseigentümer (Vermieter) zu tragenden Lasten und Kosten (§ 16 Abs. 2 WEG) auf den Mieter umgelegt werden?

2) Falls die mietvertragliche Vereinbarung - wie unter 1 a zitiert - nicht als hinreichend bestimmbar anzusehen ist und nur eine konkrete Aufzählung der vom Wohnungseigentümer (Vermieter) zu tragenden und auf den Mieter umzulegenden Kosten genügen sollte, können dann die in der Mietvertragsklausel ausdrücklich einbezogenen Kosten für "Verwaltung" und "Rückstellungen" (gemeint sind Rückstellungen für Instandhaltung des gemeinschaftlichen Wohnungseigentums) auf den Mieter umgelegt werden?

II. Die Vorlage ist nach Art. III Abs. 1 des Dritten Gesetzes zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften vom 21. Dezember 1967 (BGBl. I Seite 1248) i. d. F. des Gesetzes vom 5. Juni 1980 (BGBl. I S. 657) zulässig.

Das Landgericht hat allerdings die Vorlagefrage nicht in jeder Hinsicht zutreffend formuliert. Wie die Begründung des Vorlagebeschlusses und der Akteninhalt eindeutig ergeben, geht es dem Landgericht im Kern um die Beantwortung der Rechtsfrage, ob die Bekl. als Vermieter nach der Zusatzvereinbarung vom 30. März 1979 berechtigt sind, auch andere Nebenkosten als die in der Anlage zu § 27 der II. Berechnungsverordnung abgeführten Betriebskosten in der beschriebenen Art und Weise umzulegen. Die Vorlagefragen der Kammer, die neu zu fassen der Senat grundsätzlich berechtigt ist, wenn diese dadurch nicht in ihrem rechtlichen Kern verändert werden (Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetz, 5. Aufl., 1984 Rdn. G 16; OLG Oldenburg Rechtsentscheid vom 19. Februar 1981 - 5 UH 12/80 -; OLG Schleswig Rechtsentscheid vom 24. März 1981 - 6 RE-Miet 1/80 -; OLG Hamburg Rechtsentscheid vom 25. März 1981 - 4 U 201/80; OLG Karlsruhe Rechtsentscheid vom 20. Juli 1982 - 3 RE-Miet 2/82 -), präzisieren sich mithin auf folgende Rechtsfrage:

Begegnet eine Vereinbarung, nach der der Mieter auf andere Nebenkosten als die in Anlage 3 zu § 2 7 der II. Berechnungsverordnung genannten Betriebskosten Vorauszahlungen zu leisten hat, die erhöht werden können und über die jährlich abzurechnen ist, rechtlichen Bedenken?

Diese durch den Senat neu formulierte Rechtsfrage erfüllt auch die Voraussetzungen der zu Beginn dieses Abschnitts genannten Norm.

Sie betrifft ein Mietvertragsverhältnis über Wohnraum. Sie ist von grundsätzlicher Bedeutung, da zu erwarten ist, daß sie künftig wiederholt auftritt und unterschiedlich beurteilt wird. Sie ist auch, soweit ersichtlich, bisher durch Rechtsentscheid noch nicht beantwortet und kann auch für die Sachentscheidung im vorliegenden Fall erheblich sein, da das Rückforderungsbegehren der Kl. von dem rechtlichen Schicksal der am 30. März 1979 von den Parteien getroffenen Vereinbarung abhängt.

III. In der Sache selbst ist die Vorlagefrage, wie aus dem Tenor ersichtlich, zu beantworten.

Eine Mindermeinung in der Rechtsprechung bejaht die Möglichkeit der Umlage auch anderer Nebenkosten als der in Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung angeführten Betriebskosten in der Form der Vorauszahlung mit jährlicher Abrechnung (LG Wiesbaden ZMR 1981, 121; LG Braunschweig WM 1982, 79; AG Düsseldorf DWW 1983, 20). Begründet wird dies im wesentlichen mit der Erwägung, im Rahmen der geltenden Vertragsfreiheit könne es den Parteien nicht verwehrt werden, auch andere Nebenkosten in der beschriebenen Form umzulegen. Auch das Landgericht Hannover geht von dieser Möglichkeit aus, es verlangt indes, daß die Einzelpositionen genau und abschließend aufgezählt sind (LG Hannover WM 1985, 92). Für den Bereich des gewerblichen Mietrechts hat schließlich das Oberlandesgericht Frankfurt eine Vereinbarung über die Tragung der Nebenkosten durch den Mieter dahingehend, daß die Abrechnungen des Gemeinschaftsobjektes maßgeblich sein sollen, als rechtswirksam angesehen (WM 1985, 91).

Von der Möglichkeit der Umlegung anderer Nebenkosten als der in der Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung aufgelisteten Betriebskosten gehen mit ähnlicher Begründung auch Stimmen in der Literatur aus (Fischer-Dieskau/Pergande/Schneider Wohnungsbaurecht § 4 MHG Anm. 10 unter Aufgabe der noch in Anm. 21 zu § 27 II. BV vertretenen Auffassung). Auch Schmidt-Futterer/Blank (Wohnraumschutzgesetze, 5. Aufl., C 10 und 11 sowie C 251) bejahen grundsätzlich aus dem Gesichtspunkt der freien Gestaltungsmöglichkeit von Verträgen die Umlage anderer Nebenkosten, sie verneinen jedoch hinsichtlich dieser Kosten eine gleitende Kostenumlage, wie sie das Gesetz für die Betriebskosten zuläßt.

Der ganz überwiegende Teil der Literaturstimmen verneint demgegenüber die Möglichkeit der Umlage von anderen Nebenkosten als den in der Anlage zu § 27 der II. Berechnungsverordnung angeführten Betriebskosten (Barthelmess, Zweites Wohnraumkündigungsschutzgesetz-Miethöhegesetz, § 4 MHG, Rdn. 3; Emmerich Sonnenschein, Miete, 2. Aufl., § 4 MHRG, Rdn. 2 - § 10 Rdn. 6; Fischer-Dieskau/Pergande/Schneider Wohnungsbaurecht II. BV § 27 Anm. 1 und 21; Köhler, Handbuch der Wohnraummiete Rdn. 5; MünchKomm Voelskow § 4 MHRG Rdn. 4; Schade/Schubarth/Wienecke Soziales Miet- und Wohnrecht § 4 Miethöhegesetz Anm. 2; Soergel-Kummer, 11. Aufl., § 4 MHG Rdn. 2; Staudinger-Sonnenschein, 12. Aufl., § 4 MHG Rdn. 6 ff. - § 10 Rdn. 14; Sternel, Mietrecht, 2. Aufl., 11. Rdn. 61; Sternel, Zulässigkeit und Grenzen von Mieterhöhungsvereinbarungen nach dem Zweiten Wohnraumkündigungsschutzgesetz in ZMR 1975, 321, 323; Gosch, Die Umlage von Nebenkosten im frei finanzierten Wohnungsbau in WM 1977, 25; Lau, Zur Umlegung von Mietnebenkosten in ZMR 1978, 357, 358; Müller, Die Umlage von Mietnebenkosten im frei finanzierten Wohnungsbau in ZMR 1981, 194; Schmid, Die Probleme der Nebenkosten bei vermietetem Wohnungseigentum in GE 1983, 788; vgl. auch Gather, Aktuelle Rechtsprechung zum Mietpreisrecht im frei finanzierten Wohnungsbau in DWW 1985, 120, 122). Zur Begründung wird im wesentlichen dargelegt, die Bestimmungen der II. Berechnungsverordnung über Betriebskosten stellen die Grenze dar, über die hinauszugehen dem Vermieter verwehrt sei; dies ergebe sich aus § 4 MHRG, worin lediglich gerade diese Betriebskosten als Kosten genannt sind, die der Mieter über den Mietzins hinaus zu tragen habe, und aus § 10 MHRG, wonach Vertragsbestimmungen, die zum Nachteil des Mieters von den Vorschriften des MHRG abweichen, unwirksam seien; hiernach enthalte § 4, indem dort Betriebskosten als einzige umlegbare Nebenkosten erwähnt sind, ein Verbot gegenüber dem Vermieter, andere Nebenkosten auf den Mieter umzulegen. Diese Meinung teilt auch die herrschende Auffassung in der Rechtsprechung (LG München ZMR 1981, 205; LG Frankfurt WM 1982, 78; AG Freiburg WM 1982, 215; AG Frankfurt WM 1983, 149; AG Hannover WM 1985, 92; so wohl auch BayObLG Re vom. 26.2.1984, 104, 105).

Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Nur sie läßt sich mit der Systematik des MHRG vereinbaren.

Nach § 10 MHRG sind Vereinbarungen, die zum Nachteil des Mieters von den Vorschriften der §§ 1 bis 9 MHRG abweichen, unwirksam, es sei denn, daß der Mieter während des Bestehens des Mietverhältnisses einer Mieterhöhung um einen bestimmten Betrag zugestimmt hat. Das MHRG enthält insoweit in § 2 die ausschließliche Möglichkeit, wie der Vermieter den Grundmietzins erhöhen kann, und in § 4 die Möglichkeit der Erhöhung der Betriebskosten. Mithin geht das MHRG davon aus, daß im frei finanzierten Wohnungsbau nur zwischen der Grundmiete einerseits und den Betriebskosten andererseits zu unterscheiden ist. Etwas Drittes kennt das Gesetz nicht. Welche Betriebskosten vom Mieter verlangt werden können, soweit nicht eine anderweitige einschränkende Regelung im Mietvertrag getroffen wenden ist, folgt aus § 27 der II. Berechnungsverordnung. Verpflichtet sich nun der Mieter, über die gemäß § 27 der II. Berechnungsverordnung geschuldeten Betriebskosten hinaus weitere Nebenkosten an den Vermieter zu zahlen, handelt es sich mithin nicht um echte Betriebskosten, sondern um eine zusätzliche Leistung zum Grundmietzins. Der Grundmietzins kann aber ausschließlich nach § 2 MHRG erhöht werden. Eine Vereinbarung der vorliegenden Art stellt folglich eine vom Gesetz nicht vorgesehene Möglichkeit der Erhöhung des Grundmietzinses dar, weicht damit zum Nachteil des Mieters von den Vorschriften der §§ 1 bis 9 MHRG ab und ist Infolgedessen unwirksam (Barthelmess, Anmerkung zum Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 17.3.1980 - 1 S 11/80 - in ZMR 1981, 122 f.; Schneider, Anmerkung zum Urteil des Landgerichts Braunschweig - 6 S 73/81 - in WM 1982, 79 f.; LG München ZMR 1981, 205, 206).

Diese restriktive Auslegung des Miethöhegesetzes entspricht im übrigen auch dem Willen des Gesetzgebers. In der Begründung des Regierungsentwurfes zu § 10 Abs. 1 MHRG (BT-Drucks. 7/2011 Anl. 1) heißt es dazu: "Solche Klauseln - betreffend Mieterhöhung - sind daher insoweit unwirksam, als sie den Mieter zu Mietpreiserhöhungen über die im Gesetz vorgesehenen Begrenzungen ... verpflichten". Mithin ist es den Parteien versagt, über den § 4 Abs. 1 MHRG definierten Begriff der Betriebskosten hinaus weitere Mietnebenkosten als "Betriebskosten" und damit als umlagefähig zu vereinbaren.