Unwirksame Kündigung mit Bedingungseintritt nach Insolvenzantrag

1. Die Kündigung des Vermieters wegen Mietrückstands ist auch dann wirksam, wenn sie unter der aufschiebenden Bedingung der Begleichung des Rückstands erklärt wird.

2. Hat der Mieter nach Zugang der Kündigungserklärung, aber vor Fristablauf der Bedingung einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingereicht, wird die Kündigung wegen der Sperre des § 112 InsO nicht wirksam.

(Leitsätze der Redaktion)

a) [...] Zwar ist die Kündigung nicht bereits deswegen unwirksam, weil sie eine Bedingung enthält, der Wirksamkeit der Kündigung steht jedoch § 112 lnsO entgegen.

Aus der Natur der Kündigung als Gestaltungserklärung folgt, daß sie grundsätzlich nicht unter einer Bedingung ausgesprochen werden kann. Die Kündigung ist aber nicht schlechthin bedingungsfeindlich. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Kündigung genügend bestimmt und klar ist, so daß der Empfänger der Kündigung nicht in eine ungewisse Lage versetzt wird (BGH WM 1973,694 = ZMR 1973, 378). Eine bedingte Kündigung ist daher wirksam, wenn der Eintritt der Bedingung allein vom Willen des Kündigungsempfängers abhängt (sog. Potestativbedingung) oder der Kündigungsempfänger der Bedingung zustimmt (BGH NJW 1986, 2245, 2246; BAG NJW 1968, 2078; vgl. Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, IV, Rdnr. 10; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Auflage, Rdnr. 866; Staudinger/ Sonnenschein, BGB, 1997, § 564 BGB, Rdnr. 74; a. A. Sternel, Mietrecht , 3. Auflage, IV, Rdnr. 25/26). Dies kann der Fall sein, wenn die Kündigung von der Begleichung eines Mietrückstandes abhängig gemacht wird (Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rdnr. 866; Soergel/ Heintzmann, BGB, 12. Auflage § 564 BGB, Rdnr. 19). Vorliegend hat der Kl. mit Schreiben vom 12. Januar 2001 gegenüber der Autohaus GmbH erklärt, daß er das Mietverhältnis wegen der Rückstände mit 4 Monatsmieten kündigt, "wenn nicht bis zum 20. Januar 2001 alle vier Monatsmieten eingegangen sind". Diese Erklärung ist als Kündigungserklärung aufzufassen und - entgegen der Ansicht des Kl. - nicht nur eine Androhung einer Kündigung. Die Kündigung ist aber unter der aufschiebenden Bedingung, nämlich des Begleichens der Mietrückstände bis zum 20. Januar 2001, erklärt worden. Der Eintritt dieser Bedingung war allein vom Willen des Mieters, hier der Hauptschuldnerin, nämlich von der Begleichung der Mietrückstände abhängig. Demnach hatte es allein die Hauptschuldnerin in der Hand, die Bedingung eintreten zu lassen, so daß sie als Kündigungsempfängerin nicht schutzwürdig ist.

Der Wirksamkeit der Kündigung steht jedoch § 112 InsO entgegen. Nach dieser Vorschrift kann der Vermieter ein Mietverhältnis mit dem Schuldner als Mieter nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht kündigen wegen eines Verzuges mit der Entrichtung des Mietzinses, der in der Zeit vor dem Eröffnungsantrag eingetreten ist. Diese Vorschrift verbietet die Kündigung nach Antragstellung. Entgegen der Ansicht der Bekl. kommt es nicht nur auf den Ausspruch der Kündigung, sondern auf deren Wirksamkeit vor Antragstellung an. So ist davon auszugehen, daß die (unbedingte) Kündigung als Willenserklärung erst mit ihrem Zugang beim Empfänger wirksam wird (§ 130 BGB; vgl. auch Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2002, Bd. II, § 112 InsO, Rdnr. 18). Bereits ausgesprochene und wirksame Kündigungen, die vor dem Eingang des Insolvenzantrages beim Amtsgericht zugegangen sind, behalten daher grundsätzlich ihre Wirksamkeit (Thomas Franken, Mietverhältnisse in der Insolvenz, 2002, Rdnr. 175). Andererseits wird dem Vermieter das schon entstandene Kündigungsrecht genommen, wenn zwar sämtliche Kündigungsvoraussetzungen bei Antragstellung vorlagen, er aber noch nicht gekündigt hatte Kübler/ Prütting, Kommentar zur InsO, Loseblattsammlung, Stand November 2002, § 112 lnsO, Rdnr. 8). Eine nur bedingt erklärte Kündigung erlangt ihre Wirksamkeit erst mit Eintritt der Bedingung, bis zum Eintritt der Bedingung ist also ungewiß, ob die Kündigung wirksam werden wird. Wenn dann in diesem Zeitraum ein Antrag auf lnsolvenzeröffnung gestellt wird, kann die Kündigung nicht mehr Wirksamkeit erlangen. Die vom Kl. unter der aufschiebenden Bedingung am 12. Januar 2001 ausgesprochene und unstreitig vor Insolvenzantragstellung bei der Hauptschuldnerin als Mieterin zugegangene Kündigung hätte erst am 20. Januar 2001 wirksam werden können. Dieser Zeitpunkt liegt nach der Antragstellung am 15. Januar 2001, so daß die bis zum 20. Januar 2001 schwebend unwirksame Kündigung dann nicht mehr wirksam werden konnte.

Auf die Wirksamkeit, nicht nur den Ausspruch der Kündigung vor Stellung des Konkursantrages abzustellen, entspricht nach Ansicht des Senats auch dem Sinn und Zweck der Norm. Die Vorschrift beruht auf dem Gedanken, daß die wirtschaftliche Einheit im Besitz des Schuldners nicht zur Unzeit auseinandergerissen werden darf. Ebenso wie Gegenstände, die unter Eigentumsvorbehalt geliefert werden, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zunächst im Verfügungsbereich des Insolvenzverwalters bleiben sollen, damit dieser die Möglichkeit für eine Sanierung des Unternehmens prüfen kann, sollen auch gemietete Grundstücke dem Verwalter nicht entzogen werden, da diese für die Fortführung des Unternehmens bedeutsam sein können (Gesetzesbegründung zur Insolvenzordnung, BT-Drucksache 12/2443, Seite 148). Der Kündigungsschutz des § 112 InsO soll bisherige Sanierungschancen erhalten, indem die wirtschaftliche Einheit im Besitz des Schuldners nicht vorzeitig auseinandergerissen wird (Kübler/Prütting, a. a. O., § 112 InsO, Rdnr. 1). Wenn dann aber vor Antragstellung eine wirksame Kündigung noch nicht vorliegt, entspricht es diesem Zweck dem Schuldners, die Mieträume weiterhin zu erhalten. Soweit die Bekl. darauf verweist, daß nach der Gesetzesbegründung eine Kündigung wegen Verzuges mit der Entrichtung des Mietzinses insoweit unzulässig sei, als dieser Verzug vor dem Eröffnungsantrag eingetreten ist, die Kündigung jedoch zur Zeit der Eröffnung noch nicht "ausgesprochen" war (BT-Drucksache 12/2443 a. a. O.), ergibt sich daraus für den vorliegenden Fall nichts anderes. Denn grundsätzlich werden Kündigungen mit ihrem Ausspruch wirksam; daß der doch eher ausnahmsweise Fall des Ausspruches der bedingten Kündigung damit auch gemeint war, ist nicht anzunehmen. Vielmehr hatte der Gesetzgeber offensichtlich diese besondere Problematik nicht im Blick. Soweit Eckert in der Kommentierung zu § 112 InsO (Münchener Kommentar, a. a. O., § 112, Rdnr. 21) und ebenso Wimmer (Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Auflage, § 112 InsO, Rdnr. 8) ausführen, daß eine Kündigung, die statt fristlos zu wirken, dem Mieter eine Schonfrist bewilligt, zur Beendigung des Mietverhältnisses führt, auch wenn diese Frist nach Antragstellung abläuft, steht dem nicht entgegen. Denn dies betrifft offensichtlich den Fall, daß jedenfalls die Kündigung unbedingt mit Kündigungsfrist erklärt worden ist, also die Kündigung bereits wirksam geworden ist. Die für den Fall der Wohnraummiete eingeräumte Schonfrist gemäß § 554 Abs. 1 Satz 2 BGB ist mit dem hier vorliegenden Fall ebenso nicht vergleichbar, denn die fristlose Kündigung ist erst wirksam und wird nachträglich unwirksam, wenn der Vermieter innerhalb der Schonfrist befriedigt wird.

Vom Zeitpunkt des Eingangs des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens an gilt die Kündigungssperre des § 112 Insolvenzordnung (InsO), wonach der Vermieter wegen rückständiger Mieten nicht mehr kündigen darf. Das gilt auch für eine aufschiebend bedingte Kündigung.

Der Vermieter hat mit Schreiben vom 12. Januar 2001 erklärt, er kün-dige das Mietverhältnis wegen der Rückstände von vier Monatsmieten, wenn der Mietrückstand nicht bis zum 20. Januar 2001 vollständig beglichen worden sei. Am 15. Januar 2001 beantragte die Mieterin die Einleitung eines Insolvenzverfahrens.

Mit Urteil vom 10. Februar 2003 stellte das Kammergericht fest, daß hier die Kündigungssperre des § 112 InsO eingreife. Zwar sei die aufschiebend bedingte Kündigung grundsätzlich zulässig (eigentlich darf eine Kündigung nur "bedingungslos" ausgesprochen wer-den, es sei denn, die Erfüllung der Bedingung hängt ausschließlich vom Willen des Gekündigten ab). Wirksam werden könne diese Kündigung jedoch erst nach Fristablauf, wenn feststehe, daß Rückstände nicht beglichen wurden. Wenn zu diesem Zeitpunkt schon das Insolvenzverfahren beantragt sei, greife nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung die Kündigungssperre ein.