Unwirksame Ausfallklausel in Bürgschaftsvertrag

Bei einer Ausfallbürgschaft ist eine Klausel überraschend, derzufolge der Ausfall spätestens sechs Monate nach der Anzeige des Gläubigers an den Bürgen über rückständige Leistungen des Hauptschuldners in Höhe der dann noch nicht bezahlten oder beigetriebenen rückständigen Beträge als festgestellt gilt.

Diese Ausfallklausel ist - wie die Revisionserwiderung zu Recht rügt - unwirksam. Allerdings ist der Ausfallnachweis einer Regelung der Parteien zugänglich (RG LZ 1916, 805 Nr. 15; BGH, Urt. v. 15. Mai 1996 - IX ZR 96/85, WM 1986, 961, 963; v. 25. Juni 1992 - IX ZR 24/92, WM 1992, 1444, 1445). Eine derartige Regelung unterliegt aber, wenn sie durch Allgemeine Geschäftsbedingungen getroffen wird, der lnhaltskontrolle nach dem AGB Gesetz.

Die Ausfallklausel ist an den Vorschriften des AGB-Gesetzes zu messen, weil die Bekl. unwidersprochen vorgetragen hat, bei dem Text der Bürgschaft handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen.

Dieser Prüfung hält sie nicht stand. Sie verstößt zumindest gegen § 3 AGBG. Sie ist überraschend, weil die Bürgschaft dadurch einer selbstschuldnerischen Bürgschaft angenähert wurde. Damit muß bei einer als "Ausfallbürgschaft" bezeichneten Sicherheit nicht gerechnet werden (Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch des Bürgschaftsrechts 1994 Rdnr. 58). Denn im allgemeinen ist eine Ausfallbürgschaft das Gegenteil der selbstschuldnerischen Bürgschaft (Staudinger/Horn, Vorbem. vor §§ 765 ff Rdnr. 36). Der Ausfallbürge verpflichtet sich, dem Gläubiger für den endgültigen Ausfall an der Hauptforderung einzustehen, also für das, was der Gläubiger trotz Anwendung gehöriger Sorgfalt, insbesondere durch Geltendmachung seines Anspruchs gegen den Hauptschuldner, durch Zwangsvollstreckung und Verwertung anderer Sicherheiten, nicht vom Hauptschuldner erlangen kann (BGH, Urt. v. 2. Februar 1989 - IX ZR 99/88, WM 1989, 559, 561; v. 16. März 1989 - IX ZR 242/87, WM 1989, 707, 708; v. 25. Juni 1992 - IX ZR 24/92, a. a. O.). Davon weichen die Sätze 2 und 3 der "Ausfallklausel" in wesentlichem Umfange ab. Nach Satz 2 gilt der Ausfall spätestens sechs Monate nach der Anzeige des Gläubigers an den Bürgen über rückständige Leistungen des Hauptschuldners "in Höhe der dann noch nicht bezahlten oder beigetriebenen rückständigen Beträge" als festgestellt. Der Gläubiger wird dadurch der Obliegenheit enthoben, sich um die Beitreibung zu bemühen. Der Ausfall gilt bereits als festgestellt, wenn der Schuldner binnen sechs Monaten nach der Anzeige nicht freiwillig gezahlt hat. Nach Satz 3 braucht der Gläubiger "für die folgenden Fälligkeiten" nicht einmal mehr eine Anzeige zu erstatten. Ob eine derartige Regelung auch eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 9 AGBG enthält, mag offenbleiben.

Die Regelung kann auch nicht als Selbstschuldausfallbürgschaft ausgelegt werden. Denn bei dieser Kombination zwischen Ausfall- und selbstschuldnerischer Bürgschaft kann der Gläubiger vom Bürgen nur Hinterlegung oder Zahlung mit dem Vorbehalt späterer Rückforderung verlangen (Staudinger/Horn, Vorbem. vor §§ 765 ff BGB Rdnr. 37). Ausweislich ihres Klageantrags und der dazu gegebenen Begründung gibt sich die Kl. damit nicht zufrieden.