Unwirksame Aufforderung zur Übernahme der Kosten für möglicherweise unbegründete Mängelrüge des Bestellers

Unwirksame Aufforderung zur Übernahme der Kosten für möglicherweise unbegründete Mängelrüge des Bestellers; mangelhafte Werkleistung; Mangelbeseitigung; Nachbesserung; Kostenerstattung für Überprüfung gerügter Mängel; Bedingung für Mängelprüfung; Mitverschulden an Folgen eines nicht beseitigten Mangels; Mangelfolgeschaden

1. Das Recht des Auftraggebers, von einem für einen Mangel verantwortlichen Auftragnehmer Mängelbeseitigung zu fordern, wird grundsätzlich nicht dadurch eingeschränkt, dass die Verantwortlichkeit des Auftragnehmers bei der Inanspruchnahme noch unklar ist.

2. Der in Anspruch genommene Auftragnehmer darf Maßnahmen zur Mängelbeseitigung nicht davon abhängig machen, dass der Auftraggeber eine Erklärung abgibt, wonach er die Kosten der Untersuchung und weiterer Maßnahmen für den Fall übernimmt, dass der Auftragnehmer nicht für den Mangel verantwortlich ist.

3. Den Auftraggeber trifft deshalb kein Mitverschulden an einem Wasserschaden, der auf einem Mangel beruht, den der Unternehmer nicht beseitigt hat, weil der Auftraggeber eine entsprechende Erklärung nicht abgegeben hat.

1 Die Parteien streiten um den Ersatz von Schäden, die dem Kl. durch eine unsachgemäße Installation einer wasserführenden Leitung durch die Bekl. entstanden sind.

2 Der Kl. erteilte der Bekl. im Sommer 2001 unter Einbeziehung der VOB/B (2000) einen Auftrag zur Ausführung von heizungstechnischen Anlagen in den Räumen des Berufsschulzentrums in S. Die Abnahme der Leistungen erfolgte am 28. November 2002.

3 Im März 2003 stellte der Kl. Wanddurchfeuchtungen fest. Er forderte die Bekl. mit Schreiben vom 13. März 2003 auf, bis spätestens 19. März 2003 die undichte Stelle zu lokalisieren und ihm in Zusammenarbeit mit dem Ingenieurbüro B. ein Konzept zur Schadensbeseitigung vorzulegen. Im Anschluss daran habe sie in Abstimmung mit dem Kl. die Mängelbeseitigung durchzuführen. Die Bekl. antwortete am gleichen Tag, sie werde die Beanstandung prüfen, um festzustellen, ob sie für den Mangel verantwortlich sei. Sollte dies der Fall sein, werde sie die Mängelbeseitigung durchführen. Weiter heißt es in dem Schreiben:

„Sollte sich allerdings bei der Prüfung des von Ihnen angezeigten Mangels herausstellen, dass dieser nicht auf unsere Leistung zurückzuführen ist, oder aber seine Ursache im normalen Verschleiß bzw. in normaler Abnutzung hat, müssen wir im Hinblick auf die von uns dann aufgewendeten Kosten diese Arbeiten als Reparaturauftrag behandeln. Die in diesem Fall entstehenden Kosten für An- und Abfahrt, Fehlersuche und Freilegung der Schadstelle, Mängelbeseitigung, Wiederherstellung, Materialkosten, Kosten für Nebenleistungen müssen wir Ihnen dann berechnen.

Wir bitten Sie, bei der Feststellung der Ursache des angezeigten Mangels zugegen zu sein, damit an Ort und Stelle festgelegt werden kann, ob der Fall einer Gewährleistung oder eine notwendige Reparatur vorliegt. Als Termin hierfür haben wir den 17.3.2003, 11.00 Uhr, vorgesehen.

Sollten Sie mit dieser Regelung einverstanden sein, senden Sie uns bitte die Durchschrift dieses Schreibens unterschrieben zurück."

4 Der Kl. antwortete nicht. Die Bekl. erschien nicht zur Mängelbeseitigung.

5 Am 18. März 2003 veranlasste die Fachingenieurin B. zusammen mit dem Hausmeister eine Druckprüfung der Heizungsanlage, die keinen Druckabfall ergab. Sie teilte daraufhin am 21. März 2003 dem Kl. mit, dass die Bekl. als Verursacherin ausscheide. Dieser informierte die Bekl. darüber nicht. Streitig ist, ob der Hausmeister des Kl. eine entsprechende Information erteilte. Den weiter in Betracht kommenden Ursachen (eindringendes Niederschlagswasser infolge mangelhafter Abdichtung einer Drainage; Eintritt von Niederschlagswasser über eine Brüstung der Südfassade) wurde nachgegangen, ohne dass sie sich bestätigt hätten. Weitere Maßnahmen zur Ursachenforschung wurden nicht durchgeführt.

6 Am 14. November 2003 liefen aus einer undichten Stelle im Heizkreislauf etwa 5.000 Liter Wasser in die Wand und durchfeuchteten die Elektrowerkstatt.

7 Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 23.191,27 € nebst Zinsen teilweise stattgegeben. In dieser Höhe habe die Undichtigkeit bereits im März 2003 zu einem Schaden geführt. Den weiteren am 14. November 2003 entstandenen Schaden habe die Bekl. nicht zu vertreten. Auf die Berufung des Kl. hat das Berufungsgericht die Bekl. zur Zahlung von 48.591,52 € nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Bekl. ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Bekl. ihr Begehren weiter.

8 Die Revision ist nicht begründet.

9 Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I. 10 Das Berufungsgericht führt aus, die Bekl. sei dem Kl. zum Ersatz des Schadens in Höhe von 48.591,52 € verpflichtet, der aufgrund der unterlassenen Verlötung eines Fittings an einer Leitung des Heizkreislaufs entstanden sei.

11 Der Kl. habe es nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Er habe die Fachingenieurin B. beauftragt, die Ursache bzw. den Verursacher des Wasserschadens im März 2003 ausfindig zu machen. Dass der Kl. auf die Mitteilung der Fachingenieurin B. vom 18. März 2003 hin keine weitere Ursachenforschung mehr betrieben habe, gereiche ihm nicht zum Verschulden gegen sich selbst. Ein etwaiges Verschulden der B. sei dem Kl. nicht gemäß § 278 BGB zuzurechnen, denn insoweit habe der Kl. keine Pflichten gegenüber der Bekl. erfüllt. Der Auftraggeber schulde dem Auftragnehmer nicht die objektive Klärung der Mangelursache, deren Kenntnis erst geeignete Mängelbeseitigungs- bzw. Schadensabwendungsmaßnahmen sicher ermögliche. Da der Kl. die Mangelursache vor Eintritt des zweiten Schadens weder gekannt habe noch habe kennen müssen, könne ihm auch nicht vorgeworfen werden, er habe schuldhaft die rechtzeitige Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme unterlassen bzw. seine Pflicht zur Schadensminderung verletzt.

12 Der Kl. habe es auch nicht zu vertreten, dass die Bekl. am 17. März 2003 nicht erschienen sei. Der Kl. sei nicht zur Unterzeichnung der von der Bekl. geforderten Einverständniserklärung verpflichtet gewesen, denn der Auftragnehmer dürfe die von ihm verlangte Mängelbeseitigung nicht davon abhängig machen, dass der Auftraggeber auf ein solches Vertragsangebot eingehe.

13 Es komme nicht darauf an, ob die Bekl. Kenntnis vom Ergebnis der durchgeführten Druckprüfung erhalten habe, da der Kl. nicht habe erkennen müssen, dass die Schlussfolgerung der B., die Bekl. scheide als Verursacherin aus, objektiv unrichtig gewesen sei. Der Kl. habe auch nicht gemäß § 278 BGB für ein etwaiges Verschulden der B. (nebst Hausmeister) bei der Ursachenforschung einzustehen. Der Bekl. sei die begrenzte Aussagekraft einer Druckprüfung bekannt. Jedenfalls trage der Auftragnehmer das Risiko, dass der Auftraggeber drohende Schäden bzw. deren Ursachen nicht oder nicht rechtzeitig erkenne.

II. 14 Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

15 1. Zutreffend - und von der Revision nicht beanstandet - hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Bekl. die dem Kl. vertraglich geschuldete Werkleistung mangelhaft erbracht hat. Sie ist für sämtliche hierdurch verursachten Schäden dem Kl. gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1, 2 VOB/B (2000) zum Schadensersatz verpflichtet.

16 2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, den Kl. treffe gemäß §§ 254, 278 BGB ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens, weil der B. vorzuwerfen sei, dass sie lediglich eine Druckprüfung vorgenommen und nicht beachtet habe, dass ein unverlöteter Fitting die verbundenen Leitungsteile so abdichten könne, dass er auch einer Druckprüfung standhalte. Denn dem Kl. ist ein etwaiges Verschulden der mit der Mangelsuche beauftragten Fachingenieurin B. nicht gemäß § 278 Satz 1 2. Alt., § 254 Abs. 2 Satz 1 3. Alt. BGB zuzurechnen.

17 a) Die dem Kl. gegenüber der Bekl. bestehende Obliegenheit, den Schaden möglichst gering zu halten, war nicht der Fachingenieurin B. übertragen worden. Die Fachingenieurin B. war unter anderem mit Objektüberwachung der Heizungsanlagen beauftragt und sollte die Ursache bzw. den Verursacher des Wasserschadens im März 2003 ausfindig machen. Der Sonderfachmann ist nur insoweit Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers, als er eine Tätigkeit entfaltet, die im Verhältnis zum Auftragnehmer zur Aufgabe des Auftraggebers gehört (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB Teil B, 17. Aufl., § 13 Abs. 7 Rn. 21; Messerschmidt/Voit - Moufang, § 635 Rn. 87 f.). Eine solche Tätigkeit war nicht Gegenstand der von B. übernommenen Objektüberwachung.

18 b) Ein Mitverschulden des Kl. lässt sich auch nicht aus einer Verletzung von Aufklärungs- und Untersuchungspflichten herleiten, die B. in Erfüllung einer entsprechenden Verbindlichkeit des Kl. verletzt hätte. Zu Unrecht meint die Revision, der Kl. sei der Bekl. gegenüber verpflichtet gewesen, die Mangelursache aufzuklären.

19 Der Auftraggeber schuldet dem für den Mangel verantwortlichen Auftragnehmer vor dessen Inanspruchnahme nicht die objektive Klärung der Mängelursache, deren Kenntnis erst geeignete Mängelbeseitigungs- und Schadensabwendungsmaßnahmen sicher ermöglicht (vgl. Merl in Festschrift Soergel, 1993, S. 217, 230). Es ist vielmehr Aufgabe des Auftragnehmers, Mängelbehauptungen zu prüfen und Grund und Umfang seiner Leistungspflicht selbst zu beurteilen (BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 64/86 -, BauR 1987, 443, 444 = ZfBR 1987, 188).

20 Das gilt entgegen der Auffassung der Revision auch dann, wenn die Bauleistung abgenommen ist und der Auftraggeber deshalb die Beweislast dafür trägt, dass ein Mangel des Werkes vorliegt. Diese Beweislast wirkt sich zum Nachteil des Auftraggebers aus, wenn der Beweis nicht geführt werden kann. Sie verpflichtet den Auftraggeber jedoch grundsätzlich nicht, vor einer Inanspruchnahme eines Auftragnehmers zu klären, ob dieser für einen Schaden verantwortlich ist. Eine solche Inanspruchnahme mag zu einer Schadensersatzverpflichtung führen, wenn der Auftragnehmer für den Mangel nicht verantwortlich ist und der Auftraggeber bei der im Rahmen seiner Möglichkeiten gebotenen Überprüfung hätte feststellen können, dass er selbst für die Ursachen des Mangels verantwortlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 246/06 -, BauR 2008, 671; vgl. auch OLG Düsseldorf, BauR 1999, 919; Messerschmidt/Voit - Moufang, § 635 Rn. 6). Daraus kann nicht hergeleitet werden, dass der zutreffend in Anspruch genommene Auftragnehmer Rechte daraus herleiten könnte, dass vor der Inanspruchnahme seine Verantwortung noch nicht geklärt war.

21 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht ein Mitverschulden des Kl. daran, dass die Mängelbeseitigung im März unterblieb, nicht darin gesehen, dass er dem Bekl. keine unterschriebene Durchschrift des Schreibens vom 13. März 2003 zurückgeschickt hat. Denn die Bekl. hatte keinen Anspruch darauf, dass der Kl. mit den im Schreiben vom 13. März 2003 enthaltenen Bedingungen sein Einverständnis erklärt.

22 a) Es kann dahinstehen, welche Ansprüche einem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber zustehen, wenn er zu Unrecht auf Mängelbeseitigung in Anspruch genommen wird und ihm durch die unberechtigte Aufforderung zur Mängelbeseitigung Kosten entstanden sind (vgl. dazu OLG Karlsruhe, BauR 2003, 1241, 1242; Kniffka in Festschrift Heiermann, 1995, S. 201, 205; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2008, § 635 Rn. 5; Voit in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 635 Rn. 6; Moufang/Koos, BauR 2007, 300, 302; Hdb. Priv. BauR [Merl], 4. Aufl., § 15 Rn. 1023 ff.). Unabhängig von etwaigen gesetzlichen Ansprüchen kann der für den Mangel verantwortliche Auftragnehmer vor seiner Untersuchung der Mängelursachen nicht verlangen, dass der Auftraggeber eine Willenserklärung abgibt, wonach er die Kosten für die Untersuchung und für weitere Maßnahmen für den Fall übernimmt, dass den Auftragnehmer keine Verantwortung trifft.

23 Hat ein Auftragnehmer eine Werkleistung mangelhaft erbracht, so kann der Auftraggeber die Beseitigung des Mangels verlangen, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, § 634 Nr. 1 BGB n. F. Wenn im Vertrag nichts anderes wirksam vereinbart ist, gelten nur die gesetzlichen Einschränkungen für das Mängelbeseitigungsrecht. Das Gesetz sieht für den Fall, dass der Auftragnehmer im Ergebnis zu Recht in Anspruch genommen wird, bei der Inanspruchnahme jedoch unklar ist, ob der Auftragnehmer wirklich für den Mangel verantwortlich ist, eine Einschränkung des Mängelbeseitigungsrechts nicht vor. Auch in diesem Fall bleibt es dabei, dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung verlangen kann. Das Risiko einer verweigerten Mängelbeseitigung trägt in vollem Umfang der für den Mangel verantwortliche Auftragnehmer. Die Auffassung der Revision, ein Auftraggeber könne einen zur Mängelbeseitigung verpflichteten Auftragnehmer nicht auf Verdacht auf Mängelbeseitigung in Anspruch nehmen, er müsse nach erfolgter Abnahme zunächst selbst die Mängelursache erforschen, findet - wie bereits erwähnt - im Gesetz keine Stütze. Welchen Grad der Gewissheit ein Auftraggeber hat, dass der von ihm in Anspruch genommene Auftragnehmer für den Mangel verantwortlich ist, ist ohne jeden Belang. Das Recht des Auftraggebers, von einem für den Mangel verantwortlichen Auftragnehmer Mängelbeseitigung zu fordern, wird nicht dadurch eingeschränkt, dass er keine Ursachenforschung betrieben hat und auch die Möglichkeit in Betracht kommt, dass andere Auftragnehmer für eine Mängelerscheinung verantwortlich sein können.

24 b) Ein Auftraggeber ist auch nicht nach Treu und Glauben verpflichtet, vor der Mängelbeseitigung eine Erklärung abzugeben, wonach er die Kosten für die Untersuchung und eine eventuelle Mängelbeseitigung übernimmt, wenn sich im Zuge der Ursachenforschung herausstellt, dass der Auftragnehmer nicht verantwortlich ist. Soweit dem Auftragnehmer für diesen Fall vertragliche oder gesetzliche Ansprüche zustehen, ist er ausreichend durch diese geschützt. Es besteht kein Grundsatz, dass eine Vertragspartei einen Anspruch darauf hat, dass die andere Partei solche Ansprüche vertraglich manifestiert. Etwas anderes ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem Kooperationsgebot.

25 4. Auf die Frage, ob der Bekl. das Ergebnis der Druckprüfung durch den Hausmeister des Kl. mitgeteilt worden ist, kommt es nicht an. Zu Unrecht meint die Revision, für die Bekl. habe kein Anlass zur Überprüfung bestanden, wenn ihr mitgeteilt worden sei, dass B. aufgrund einer Druckprüfung davon ausgegangen sei, die Bekl. sei nicht verantwortlich. Daraus konnte die Bekl. nur entnehmen, dass aufgrund einer von ihr selbst als unzuverlässig eingestuften Überprüfung ihre Verantwortlichkeit nicht mehr angenommen werde. Das ändert nichts daran, dass sie für den Schaden, der sich aus dem von ihr verursachten Mangel ergab, weiterhin haftbar blieb. Ein Mitverschulden des Kl. scheitert ungeachtet der zweifelhaften Zuordnung einer Mitteilung des Hausmeisters aus den dargelegten Gründen aus.

26 (...)

Bei einer mangelhaften Werkleistung schuldet der Unternehmer nach Feststellung der Ursachen Mangelbeseitigung (Nacherfüllung gemäß § 635 BGB); die Kosten dafür hat er zu übernehmen. Ob er bei einer unbegründeten Mängelrüge Kostenerstattung für die Überprüfung verlangen kann, ist umstritten. Der Bundesgerichtshof meint, dass er die Untersuchung jedenfalls nicht von einer Verpflichtungserklärung des Bestellers abhängig machen darf.

Die Beklagte hatte eine Heizungsanlage in der Berufsschule eingebaut; nach der Abnahme wurden Wanddurchfeuchtungen festgestellt. Nach Aufforderung zur Mängelbeseitigung teilte die Beklagte mit, sie werde die Arbeiten als kostenpflichtigen Reparaturauftrag behandeln, wenn die Überprüfung ergebe, dass keine mangelhafte Leistung vorliege. Die erbetene schriftliche Einverständniserklärung erteilte der Kläger nicht, der eine Druckprüfung veranlasste, die keinen Druckabfall ergab. Später kam es zu einem größeren Wasserschaden, der darauf beruhte, dass ein Fitting nicht verlötet war. Dieser Mangel war bei einer Druckprüfung nicht ohne Weiteres feststellbar. Auf die Schadensersatzklagen erwiderte die Beklagte, dem Kläger sei zumindest ein Mitverschulden vorzuwerfen, da nach Abnahme die Aufklärung der Mängelursachen ihm obliege. Der Besteller könne den Unternehmer nicht auf Verdacht auf Mängelbeseitigung in Anspruch nehmen.

Mit Urteil vom 2.9.2010 verneinte der Bundesgerichtshof ein Mitverschulden des Klägers. Auch bei ungeklärter Schadensursache sei es Aufgabe des Unternehmers, Mängelbehauptungen zu prüfen und den Grund und Umfang seiner Leistungspflicht selbst zu beurteilen. Er dürfe dies nicht davon abhängig machen, dass der Besteller sich ausdrücklich zur Kostenübernahme für den Fall verpflichtet, dass eine mangelhafte Werkleistung nicht feststellbar ist. Welche Ansprüche der Unternehmer in einem solchen Fall habe, könne dahinstehen.

Welche Ansprüche der Verkäufer oder der Werkunternehmer bei einer unberechtigten Mängelrüge gegen den Käufer/Besteller hat, ist umstritten. Nach einer Auffassung kann er die Prüfungskosten nur ausnahmsweise, nämlich bei der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB geltend machen (Staudinger/Peters/Jacoby Rn. 5 zu § 635 BGB), während der BGH (NJW 2008, 1147) schon bei fahrlässigem Handeln des Käufers eine Pflichtverletzung annimmt. Das vom BGH zitierte OLG Karlsruhe (BauR 2003, 1241) hatte einen konkludenten Vertragsabschluss angenommen in einem Fall, in dem der Unternehmer ausdrücklich Kostenerstattung verlangt hatte, wenn eine mangelhafte Leistung nicht festgestellt werden würde (eine Zustimmung des Bestellers war nicht erklärt worden). Nach Meinung von Moufang/Koos (BauR 2007, 300) kommt nur ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in Betracht (siehe auch Malotki, BauR 1998, 682). Wenn es demgegenüber in den Entscheidungsgründen heißt, der Auftraggeber sei nicht nach Treu und Glauben verpflichtet, vor Mängelbeseitigung einer Erklärung über die Kosten abzugeben, da der Auftragnehmer für diesen Fall ausreichend geschützt sei, „soweit (ihm) für diesen Fall vertragliche oder gesetzliche Ansprüche zustehen", kann das nur so erklärt werden, dass der Bundesgerichtshof die Durchsetzung auch zweifelhafter Ansprüche nicht erschweren will. Die Frage, welche Ansprüche bei einer unbegründeten Mängelrüge des Bestellers bestehen, bleibt offen.