Unwirksame Abwälzung von Verwaltungskosten auf Geschäftsraummieter

1. Die formularmäßige Abwälzung von Verwaltungskosten in Geschäftsraummietverträgen verstößt gegen das Transparenzgebot, wenn der Begriff nicht näher umschrieben ist und auch eine höhenmäßige Begrenzung fehlt.

2. Der Vermieter von Geschäftsraum kann keine Erhöhung der Nebenkostenvorschüsse verlangen, wenn dies im Vertrag nicht vorgesehen ist.

(Leitsätze der Redaktion)

I. Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz um Nachzahlungen aus drei Betriebskostenabrechnungen, eine Betriebskostenvorauszahlung aus 2002, die Erledigung von Nachzahlungen erhöhter Betriebskostenvorauszahlungen 2005 sowie Kostenersatz für die Reparatur einer abgerissenen Metallplatte.

Mit Mietvertrag vom 7.7.1997 mietete die Bekl. von Herrn E. F. Gewerbeflächen im SB-Markt E.-Straße, in T., zum Betrieb eines Getränkeshops. In der Immobilie ebenfalls angesiedelt waren ein Penny-Markt, ein Bäcker, ein Fleischer und eine Pizzeria. Die Kl. erwarb das Grundstück vom Vermieter und ist im Grundbuch eingetragen. Bei dem streitgegenständlichen Mietvertrag handelt es sich nach dem Vorbringen der Kl. im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 13.3.2008 um einen von der seinerzeitigen Vermieterin auch anderweitig verwandten Formularmietvertrag.

In § 3 des Mietvertrages vereinbarten die Vertragsparteien eine monatliche Miete von 1.565,78 DM inkl. Umsatzsteuer und hierneben eine Betriebskostenvorauszahlung von 2 DM/m2.

§ 5 des Mietvertrages lautet wie folgt:

"Nebenkosten

1. Der Mieter übernimmt neben der Mietzahlung die mit der Aufrechterhaltung der Betriebsbereitschaft und dem Betrieb seiner Geschäftsräume ursächlich zusammenhängenden Nebenkosten wie folgt:

a. Kosten der Ver- und Entsorgung

- Strom

- Heizung/Klimatisierungsenergie

- Wasser/Abwasser

- Allgemeinstrom

- Gartenpflege/Außenanlagen

- Straßenreinigung

- Fußwegreinigung

- Kanalreinigung

b. Kosten des Betriebes

- Schornsteinreinigung

- Sach- und Haftpflichtversicherung

- Hauswart

- Verwaltungskosten

- Grundsteuer

- Bewachung"

In § 6 Abs. 6 des Mietvertrages heißt es:

"Der Mieter hat Schäden, für die er einstehen muss, sofort zu beseitigen. Kommt er dieser Verpflichtung trotz schriftlicher Mahnung innerhalb einer angemessenen Frist nicht nach, so kann der Vermieter die erforderlichen Maßnahmen auf Kosten des Mieters vornehmen lassen.

(...) II. Die zulässige Berufung hat überwiegend keinen Erfolg.

(...) 2. (...) Die Kl. (kann) nicht mit Erfolg 111,77 € für die Befestigung einer Stahlplatte geltend machen. Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 6 des Mietvertrages sind nicht erfüllt.

Zwar sieht § 6 Abs. 2 des Mietvertrages vor, dass der Mieter für von ihm verursachte Schäden haftet. § 6 Abs. 6 des Mietvertrages bestimmt darüber hinaus, dass der Mieter Schäden, die er zu vertreten hat, sofort zu beseitigen hat. Die spezielle Regelung des § 6 Abs. 6 geht der in § 6 Abs. 2 des Mietvertrages getroffenen Abrede inhaltlich vor. Während Absatz 2 die grundsätzliche Einstandspflicht des Mieters regelt, bestimmt Absatz 6, wie im Schadensfall zu verfahren sein soll. Der Mieter muss hiernach erst zur Beseitigung des Schadens aufgefordert werden, bevor er Kostenersatz für die Beseitigung durch den Vermieter zahlen muss. Diese Auslegung entspricht auch dem gesetzlichen Leitbild. Die Kl. hat die Bekl. nicht zur Befestigung der Stahlplatte aufgefordert, so dass der geltend gemachte Ersatzanspruch nicht besteht.

3. Auch die mit den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2003 und 2004 jeweils i. H. v. 172,78 € netto geltend gemachten Kosten der Gebäudereinigung stehen der Kl. nicht zu. Kosten der Gebäudereinigung werden in § 5 des Mietvertrages nicht aufgezählt, so dass es bereits an einer entsprechenden Umlagevereinbarung der Parteien fehlt. Auch auf eine stillschweigende Vereinbarung durch wiederholte Abrechnung kann sich die Kl. hier nicht berufen. Zum einen hat sie die Kosten der Gebäudereinigung nur in zwei aufeinanderfolgenden Abrechnungen eingestellt, so dass von einer längeren Übung keine Rede sein kann. Zum anderen fehlt es neben dem Zeitmoment auch an weiteren Umständen, die auf einen durch konkludentes Handeln hervortretenden Erklärungswillen der Bekl. zur Vertragsänderung schließen ließen, denn die Bekl. hat die Kosten der Gebäudereinigung als nicht umlegbar gerügt und sie nicht gezahlt.

4. Ebenso wenig kann die Kl. Verwaltungskosten auf die Bekl. umlegen.

a. Das Gesetz sieht keine Umlage von "Verwaltungskosten" auf den Gewerberaummieter vor.

Nach § 536 BGB a. F. (= § 535 Abs. 1 BGB) hat der Vermieter dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten und die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen. Diese Pflicht umfasst auch, für die erforderliche Verwaltung zu sorgen und die entsprechenden "Verwaltungskosten" zu übernehmen.

Grundsätzlich ist die Umlage von "Verwaltungskosten" in der Gewerberaummiete aber zulässig (OLG Frankfurt, Urt. v. 1.11.1984 - 3 U 143/83 -, WuM 1985, 91; OLG Nürnberg, Urt. v. 21.3.1995, 3 U 3727/94, WuM 95, 308; KG, Urt. v. 2.10.2003, 8 U 25/03, GE 2004, 234; Both, Betriebskostenlexikon, 2. Aufl., Rn. 229; Schmidt-Futterer/Langenberg, MietR, 9. Aufl., § 556 Rn. 93). Für die Umlegbarkeit von "Verwaltungskosten" bedarf es aber einer wirksamen, ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien (BGH, Urt. v. 6.4.2005 - XII ZR 158/01 -, NZM 2005, 863; Lützenkirchen, GE 2006, 614; Pfeifer, DWW 2000, 13; Ludley, NZM 2006, 851). Handelt es sich dabei - wie vorliegend - um eine Formularklausel des Vermieters, muss sich die Vereinbarung am Transparenzgebot des § 9 AGBG a. F. ( § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) messen lassen (BGH, Urt. v. 6.4.2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863; Lützenkirchen aaO.; Ludley, aaO.).

Nach dem Transparenzgebot sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Die von § 535 BGB abweichende Vereinbarung der Übernahme weiterer Kosten neben der Miete für die Gewährung des Gebrauchs durch den Mieter bedarf deshalb stets einer ausdrücklichen und inhaltlich bestimmten Vereinbarung. Sie muss so formuliert sein, dass der Mieter - bei zumutbarer Anspannung seiner Erkenntniskräfte - ihren Inhalt wahrnehmen, durchschauen und bewerten kann. Integraler Bestandteil dieses Gebots der Verständlichkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist das Verbot der Verschleierung kundenbelastender Folgen. Es ist geboten, wirtschaftliche Nachteile soweit offenzulegen, wie dies den Umständen nach gefordert werden kann. Nur dann ist es dem Mieter möglich, sich ein zumindest grobes Bild davon zu machen, welche zusätzlichen Kosten auf ihn zukommen können (BGH, Urt. v. 6.4.2005 - XII ZR 158/01 -, NJW-RR 2006, 84, 85; Urt. v. 12.7.2006 - XII ZR 39/04 -, MDR 2007, 77; Senatsurteil v. 16.4.2007 - 3 U 134/06 -; Ludley, aaO.). Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGH, Urt. v. 16.5.2007 - XII ZR 13/05 -, NJW 2007, 2176).

b. Die in Rede stehende Klausel genügt diesen Anforderungen nicht und ist unwirksam. In § 5 des Mietvertrages hat sich die Kl. darauf beschränkt, den Begriff "Verwaltungskosten" in die Aufzählung der umlegbaren Betriebskosten aufzunehmen. Eine nähere Umschreibung des Begriffs in Abgrenzung zu den anderen Betriebskosten fehlt ebenso wie eine Begrenzung der Höhe der Belastung des Mieters.

1) Entgegen der Ansicht des OLG Hamburg (Urt. v. 6.2.2002 - 4 U 32/00 -, NZM 2002, 388; zustimmend Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 9. Aufl., Rn. 5501) kann nach dem allgemeinen Sprachgebrauch dem Begriff "Verwaltungskosten" kein hinreichend bestimmter Inhalt beigemessen werden. Ebenso wenig kann nach Ansicht des Senates im Wege der Auslegung ein hinreichend transparenter Begriff des Begriffs "Verwaltungskosten" ermittelt werden, wodurch der Mieter die auf ihn zukommenden Kosten jedenfalls im Groben einschätzen könnte (ebenso für ein "normales" Mietverhältnis KG, Urt. v. 8.10.2001 - 8 U 6267/00 -, NZM 2002, 954; allgemein Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Aufl., B Rn. 59; Lützenkirchen, aaO.; Pfeifer, aaO.). Dies gilt auch unter Berücksichtigung dessen, dass es vorliegend um die Auslegung eines Gewerberaummietvertrages geht, der im unternehmerischen Geschäftsverkehr geschlossen worden ist.

Der Umfang der Verwaltungstätigkeit in einem gewerblichen Mietobjekt richtet sich an den jeweiligen Besonderheiten des Objektes aus. Maßgeblich sind zum einen die Art des Mietobjekts und seine Nutzung und zum anderen die konkrete Ausgestaltung der Vermietungsorganisation durch den Vermieter. Das Objektmanagement ist Sache des Vermieters (Schmid, ZMR 2000, 197) und entzieht sich damit einer Einschätzung durch den Mieter. Entscheidend sind insbesondere Ausgestaltung und Abwicklung der vom Vermieter mit den anderen Mietern des Objekts geschlossenen Mietverträge, in die der Mieter keinen Einblick hat und auf die er keinen Einfluss nehmen kann. Neben der kaufmännischen Verwaltung können auch Aufgaben der technischen Verwaltung umfasst sein, so etwa die Erteilung von Aufträgen an Handwerker zur Vornahme von Instandhaltungsarbeiten, deren Überwachung und Bezahlung. Gleiches gilt für Verwaltungstätigkeiten im Zusammenhang mit Abschluss und Beendigung von Mietverträgen, dem Einziehen von Mieten, dem Abschluss von Wartungs-, Reparatur-, Ver- und Entsorgungsverträgen, der Organisation einer Objektbeschallung, dem Werbemanagement, dem Abhalten von Mietersprechstunden, der Ausführung von Schreibarbeiten und vieles mehr (vgl. Schmid, DWW 1998, 142; Ludley, aaO.). Diese Unbestimmtheit erfahrt auch in der Zusammenschau mit den anderen in § 5 des Mietvertrages genannten Kosten der "Ver- und Entsorgung" bzw. des "Betriebs" insbesondere der dort genannten Hauswartkosten - keine hinreichende Eingrenzung und Konkretisierung. Letztlich ist ein Verständnis nicht auszuschließen, das dahin geht, dass der Begriff "Verwaltungskosten" als eine Art Auffangregelung für alle Kosten verstanden bzw. missverstanden wird, die mit der Objektbewirtschaftung zusammenhängen und die nicht speziell aufgelistet sind. Damit wird dem Mieter ein ihm nicht einschätzbares Risiko aufgebürdet.

Die Frage, ob ein Vermieter durch eine höhenmäßige Begrenzung der "Verwaltungskosten" die Transparenz wahren könnte (vgl. hierzu OLG Köln, Urt. v. 4.7.2006 - 22 U 40/06 -, NZM 2006, 701: Verstoß gegen § 305 c BGB; Lützenkirchen, NZM, 2006, 614: Verstoß gegen Transparenzgebot bei Fehlen einer Kostenorientierung) kann dahinstehen, weil auch eine solche fehlt.

2) Eine hinreichende Konkretisierung kann auch nicht unter Heranziehung von § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV erreicht werden.

Eine unmittelbare Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV kraft gesetzlicher Verweisung scheidet zur Bestimmung des Begriffes der Verwaltungskosten von vornherein aus. Zwar verweist der für Wohnraummietverhältnisse anzuwendende § 556 Abs. 1 BGB auf die Betriebskostenverordnung. Für Gewerberaummietverhältnisse findet dieser jedoch mangels einer entsprechenden Verweisung in § 578 BGB keine Anwendung.

Der Senat folgt auch nicht den Stimmen in der Literatur (vgl. Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 9. Aufl., Rn. 5501; ders., DWW 1998, 142; Ludley, aaO.), die zur Auslegung auf die Definition der Verwaltungskosten in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV und vor deren Inkrafttreten auf § 26 der II. Berechnungsverordnung zurückgreifen. Dem steht schon entgegen, dass die II. Berechnungsverordnung mit Blick auf den sozialen Wohnungsbau konzipiert worden war (Pfeifer, aaO.) und auch die Betriebskostenverordnung auf Wohnraummietverhältnisse ausgerichtet ist, für welche sie unmittelbare Anwendung findet. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV bzw. 3 26 der II. Berechnungsverordnung gehören zu den Verwaltungskosten die Kosten bzw. der Aufwand für die zur Verwaltung des Gebäudes erforderlichen Arbeitskräfte, für die erforderlichen Einrichtungen, für eine Aufsicht, für die vom Vermieter persönlich geleistete Verwaltungsarbeit, für die gesetzlichen oder freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und für die Geschäftsführung. Der Senat hält den so ermittelten Verwaltungskostenbegriff auf Gewerberaummietverhältnisse nicht für übertragbar, weil die dort erforderliche Verwaltung darüber hinaus gehenden Umfang hat.

Neben der in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV bzw. § 26 der II. Berechnungsverordnung geregelten kaufmännischen Verwaltung können auch Aufgaben im Zusammenhang mit der technischen Verwaltung hinzukommen, die auch die Erteilung von Aufträgen an Handwerker zur Vornahme von Instandhaltungsarbeiten, deren Überwachung und Bezahlung umfasst. Diese Aufgaben aber sind nach der Konzeption der Betriebskostenverordnung wiederum § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV zuzuordnen. Gleiches gilt für Tätigkeiten der Verwaltung im Zusammenhang mit Schönheitsreparaturen. Des weiteren können zu den Verwaltungskosten auch Kosten für Leitungs- und Organisationsaufgaben sowie Managementaufgaben gehören, wenn diese nach Art des Mietobjektes erforderlich und zu erwarten sind (KG, Urt. v. 2.10.2003 - 8 U 25/03 -, GE 2004, 234; OLG Hamburg, Urt. v. 6.2.2002, aaO.). Hinzukommen die bereits dargelegten Unwägbarkeiten bei der Eingrenzung des Umfangs der Verwaltungstätigkeit in einem gewerblichen Mietobjekt. Um diesen höchst unterschiedlichen Ausgestaltungen gewerblicher Mietverhältnisse Rechnung zu tragen und den Parteien die Möglichkeit zu eröffnen, hierdurch bedingte Nebenkosten, die sich nicht nur auf Betriebskosten im herkömmlichen Sinne beschränken müssen, abweichend von § 535 BGB auf den Mieter zu übertragen, hat der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, den Anwendungsbereich der Betriebskostenverordnung auf gewerbliche Mietverhältnisse auszudehnen. Nach alledem gibt der Verwaltungskostenbegriff des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV nur einen Bruchteil der in einem gewerblichen Mietobjekt möglicherweise anfallenden Verwaltungskosten wieder (Lützenkirchen, aaO.; Langenberg, aaO.) und ist zur Auslegung des Begriffs "Verwaltungskosten" im Gewerberaummietrecht untauglich.

3) Zur Auslegung des Begriffs "Verwaltungskosten" verbietet sich entgegen einer Ansicht in der Literatur (Schmid, DWW 1998, 142; Ludley, aaO.) auch ein Rückgriff auf § 27 WEG neben § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV. § 27 WEG regelt die Aufgaben und Befugnisse des von einer Eigentümergemeinschaft bestellten Verwalters. Der Senat vermag dem schon deshalb nicht zu folgen, weil § 27 WEG ein Verwaltungsverhältnis gänzlich anderer Struktur zugrunde liegt, so dass sich die in § 27 WEG aufgezählten Verwalteraufgaben auch nicht in analoger Anwendung auf gewerbliche Mietverhältnisse übertragen lassen. Die Aufgaben des WEG-Verwalters werden zum einen durch sein Auftreten für die Eigentümergemeinschaft im Verhältnis zu Dritten geprägt, zum anderen erfassen sie die Organisation der gemeinschaftlichen Aufgaben, das Verhältnis der Eigentümer zueinander sowie die Herbeiführung und Umsetzung von Beschlüssen der Eigentümergemeinschaft. Mögliche Mietverhältnisse werden von den in § 27 WEG aufgezählten Aufgaben des Verwalters gerade nicht erfasst. Im Rahmen von Mietverhältnissen der einzelnen Eigentümer wird der Verwalter nur dann tätig, wenn ihm über § 27 WEG hinaus der einzelne Eigentümer die Verwaltung seines Sondereigentums übertragen hat. Anders verhält es sich bei gewerblichen Mietverhältnissen. In aller Regel sieht sich hier ein Vermieter des Objektes einer Vielzahl von Mietern gegenüber, mit denen er Vertragsverhältnisse begründet und abwickelt.

4) Die Umlage von "Verwaltungskosten" in § 5 des Mietvertrages kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes als wirksam erachtet werden, selbst wenn entsprechende Klauseln nach der im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses maßgeblichen Rechtsprechung beanstandungsfrei gewesen sind. Die Rechtsprechung lehnt einen Vertrauensschutz zugunsten des Verwenders Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Allgemeinen ab (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 05.03.2008 - VIII ZR 95/07 -, betr. Quotenabgeltungsklauseln für Schönheitsreparaturen). Einen Grund, vorliegend eine Ausnahme von diesem Grundsatz zuzulassen, sieht der Senat nicht.

5. Nach alledem stehen der Kl. aus den Betriebskostenabrechnungen noch folgende Beträge zu, nachdem die Bekl. die weitergehenden streitigen Positionen im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 13.3.2008 unstreitig gestellt hat:

- Betriebskostenabrechnung 2002: 31,32 €

- Betriebskostenabrechnung 2003: 615,81 €

- Betriebskostenabrechnung 2004: 52.12 €

Summe: 699,25 €

6. Soweit die Kl. über einen Teilbetrag von 805,00 € die Erledigung zur Hauptsache erklärt hat, ist dies, da die Bekl. ihrerseits die Erledigung zur Hauptsache nicht erklärt hat, in den Antrag umzudeuten, in diesem Umfang die Erledigung zur Hauptsache festzustellen. Auch insoweit hat die Berufung keinen Erfolg, denn eine Erledigung zur Hauptsache ist nicht eingetreten, da der Kl. ein Zahlungsanspruch in dieser Höhe nicht zustand. Diesen Anspruch hat die Kl. darauf gestützt, dass sie aufgrund der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 zu einer Anpassung der Betriebskostenvorauszahlungen berechtigt gewesen sei; obgleich sie diese gegenüber der Bekl. geltend gemacht habe, habe diese weiterhin den niedrigeren Vorauszahlungsbetrag entrichtet. Ein solcher Anspruch hat der Kl. nicht zugestanden.

Die Parteien haben in § 3 des Vertrages die Vorauszahlung auf 2 DM/qm festgelegt. Eine Anpassung der Vorauszahlungen über § 560 Abs. 4 BGB kommt nicht in Betracht, da dieser mangels Verweisungsnorm in § 578 BGB nur für Wohnraum gilt. Eine ausdrückliche Klausel, die den Vermieter zur einseitigen Anpassung der Vorauszahlung berechtigen würde, enthält der Mietvertrag nicht. Die Formulierung "angemessen" in § 5 des Vertrages genügt zur Begründung eines einseitigen Anpassungsrechts der Kl. nicht. Die Formulierung hat vielmehr durch die Bezifferung in § 3 des Vertrages ihre Konkretisierung erfahren.

III. (...) Der Senat misst der Frage, ob die alleinige Verwendung des Begriffes Verwaltungskosten eine wirksame Abwälzung der Kostentragungslast bewirken kann, grundsätzliche Bedeutung zu und lässt daher die Revision zu. (...)

Bei der Geschäftsraummiete dürfen nicht nur Betriebskosten auf den Mieter abgewälzt werden, sondern auch andere Bewirtschaftungskosten wie Verwaltungskosten. Der Mieter muss erkennen können, welche Kosten in welcher Größenordnung von ihm zu übernehmen sind.

Im Geschäftsraummietvertrag hieß es, dass der Mieter auch Verwaltungskosten zu übernehmen habe. Später entstand Streit über eine Verpflichtung zur Nachzahlung aus einer Nebenkostenabrechnung über eine vom Vermieter geltend gemachte Erhöhung des Nebenkostenvorschusses.

Mit Urteil vom 10. April 2008 schloss sich das OLG Rostock der überwiegenden Rechtsprechung in der Rechtsprechung an, dass die Umlegung von Verwaltungskosten auf den Geschäftsraummieter nur dann möglich ist, wenn der Begriff näher definiert ist oder zumindest eine höhenmäßige Begrenzung erkennbar. Fehlt es daran, liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor mit der Folge, dass die Abwälzung unwirksam ist. Die Erhöhung von Nebenkostenvorschüssen ist im Geschäftsraummietverhältnis nur dann möglich, wenn dies im Vertrag geregelt ist. Die Vorschrift des § 560 BGB gilt nur für Wohnraum.

In einem nebensächlichen Punkt ist dem Urteil zu widersprechen. Das OLG Rostock meint, der Mieter schulde keinen Schadensersatz für die Beschädigung einer Stahlplatte, weil nicht vorher zur Schadensbeseitigung aufgefordert worden war. Das entspreche dem gesetzlichen Leitbild. Das Gegenteil ist richtig, denn bei einer schuldhaften Sachbeschädigung kann der Gläubiger sofort Schadensersatz nach §§ 280, 249 BGB verlangen. Hier hatte allerdings der Vermieter einen für ihn ungünstigen Mietvertrag verwandt, wonach zunächst eine schriftliche Mahnung des Vermieters erforderlich sein sollte. Dann war in der Tat entgegen der gesetzlichen Regelung eine sofortige Beseitigung auf Kosten des Mieters nicht möglich.