Unwirksame Maklerklausel nach Ausübung des Vorkaufsrechts durch Verbraucher

1. Gegenüber einem Verbraucher als Vorkaufsberechtigtem ist eine konstitutive Maklerklausel als Fremdkörper des Kaufvertrages zu betrachten und damit unwirksam.

2. Hatte sich nur der Erstkäufer zur Zahlung einer Maklerprovision verpflichtet, entfällt wegen des Verstoßes gegen den Halbteilungsgrundsatz ein Provisionsanspruch des Maklers gegenüber dem Vorkaufsberechtigten.

(Leitsätze der Redaktion)

I. Die Kl. nimmt die Bekl. auf Zahlung einer Maklervergütung nach Ausübung des der Bekl. als Mieterin zustehenden Vorkaufsrechts hinsichtlich der von ihr erworbenen Immobilie der im Aufteilungsplan mit Nr. 7 bezeichneten Wohnung auf dem Grundstück … in Anspruch. Die T. Wohnungsbaugesellschaft … hatte das mit einem Mehrfamilienhaus mit 15 Wohnungen und 4 Gewerbeeinheiten bebaute Grundstück, dessen Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentum grundbuchlich noch nicht vollzogen war, mit notariellem Kaufvertrag vom 30. April 2021 mit einem Kaufpreis in Höhe von 5.100.000 € erworben.

Das Landgericht hat mit seinem […] der Bekl. am 31.1.2025 zugestellten Urteil diese antragsgemäß zur Zahlung von 22.134 € nebst Zinsen sowie weiterer 1.331 € an vorgerichtlichen Anwaltskosten verurteilt.

Das Landgericht hat die Feststellung getroffen, der Kl. stehe die […] Maklerprovision aufgrund der in dem Kaufvertrag zwischen der Verkäuferin und der Erstkäuferin vereinbarten Maklerklausel im Sinne eines Anspruchs aus einem echten Vertrag zu Gunsten Dritter zu.

Die Bekl. wendet sich mit ihrer am 28.2.2025 eingelegten […] Berufung dagegen. Sie trägt hierzu im Wesentlichen vor:

Die vertragliche Regelung im Erstkaufvertrag stelle sich in Bezug auf sie, die Bekl., als Vertrag zu Lasten Dritter dar. Die Vereinbarung einer konstitutiven Maklerklausel verstoße gegen die verbraucherschützenden Vorschriften der §§ 656a ff. BGB. In Ansehung der §§ 656a ff. BGB und insbesondere der Betonung eines selbständigen Kaufvertrages bei Ausübung eines Vorkaufsrechts seien die genannten Normen anwendbar. Eine Umgehung der Regelung zur Verteilung der Maklerkosten sei unwirksam. Eine solche Umgehung läge vor, denn eine vollständige Abwälzung der Maklerprovision auf den Käufer sei nach den Verbraucherschutzrechten der §§ 656a bis 656c BGB nicht mehr möglich. […]

Eine Maklerprovision in Höhe von 6 % netto des Kaufpreises, die lediglich einer Partei aufgebürdet werde, sei auch deshalb nicht geschuldet, weil sie ungewöhnlich hoch und damit nicht wesensmäßig Teil des Kaufvertrages sei. Eine Verteilung von Maklerkosten, die sich nicht im üblichen Rahmen hielten, verpflichteten einen Vorkaufsberechtigten aber nicht. Eine Herabsetzung auf einen üblichen Betrag komme in entsprechender Anwendung des § 655 BGB nicht in Betracht.

Dem sog. Halbteilungsgrundsatz gebühre der Vorrang. Zwar werde der Vorkaufsberechtigte bessergestellt als der Ersterwerber. Der Verkäufer könne dies aber vermeiden, indem er unterschiedliche Provisionsabreden für die Ausübung des Vorkaufsrechtes vorsehe. […]

II. Die Berufung der Bekl. ist […] begründet.

Der Kl. steht ein Anspruch auf die geltend gemachte Maklerprovision gegen die Bekl. nicht zu. […]

Die Kl. vermag sich nicht mit Erfolg auf einen Anspruch aus einem Vertrag zu Gunsten Dritter gemäß den §§ 328 Abs. 1, 464 Abs. 2 BGB gegen die Bekl. berufen.

Zwar haben die Parteien des Erstkaufvertrages vom … in § 20 Abs. 3 Satz 2 vereinbart, dass sich der Käufer im Wege eines echten Vertrages zu Gunsten Dritter verpflichte, die Maklerprovision in Höhe von 6 % des Kaufpreises zzgl. 19 % MwSt., d. h. insgesamt 306.000 € netto zu zahlen. Gemäß § 20 Abs. 3 Satz 4 des Kaufvertrages haben die Parteien die Regelung getroffen, sie stellten klar, dass im Falle der Ausübung von Mietervorkaufsrechten der jeweilige Mieter die jeweils betreffende (anteilige) Maklerprovision schulde (6 % des jeweiligen Kaufpreises zzgl. 19 % MwSt.). Gemäß § 464 Abs. 2 BGB kommt mit der Ausübung des Vorkaufsrechts der Kauf zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten unter den Bedingungen zustande, welche der Verpflichtete mit dem Dritten, hier der T. Wohnungsbaugesellschaft …, vereinbart hat. Die wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Bekl. steht außer Streit […].

Gleichwohl vermag sich die Kl. im Ergebnis nicht mit Erfolg gegenüber der Bekl. auf einen Anspruch auf die geltend gemachte Maklerprovision aus einer sog. konstitutiven Maklerklausel des Kaufvertrages vom 30. April 2021 berufen. Hielte man die mit der im Erstkaufvertrag getroffene Regelung, derzufolge ein Käufer alleine die Maklerprovision zu tragen hätte, gegenüber der Bekl. als ihr Vorkaufsrecht Ausübende für wirksam, so widerspräche dies den Wertungen des Gesetzgebers gemäß den Regelungen der §§ 656c, 656d BGB. Der darin statuierte sog. Halbteilungsgrundsatz setzt für einen Provisionsanspruch des Maklers gegen einen Verbraucher als Käufer einer Wohnung oder eines Einfamilienhauses voraus, dass auch der Verkäufer zur Zahlung in gleicher Höhe verpflichtet ist bzw. bleibt. Um diesen Grundsatz in der Praxis durchzusetzen, hat der Gesetzgeber verschiedene Sanktionen für den Fall eines Verstoßes geregelt. So ist im Falle einer Doppelbeauftragung ein Maklervertrag gemäß § 656c Abs. 2 BGB unwirksam, wenn sich beide Parteien nicht in gleicher Höhe zur Zahlung einer Maklerprovision verpflichten oder der Makler mit einer Partei des Kaufvertrages vereinbart, für diese unentgeltlich tätig zu werden. Letzteres war hier der Fall, denn die Kl. hat ausdrücklich mit den Verkäufern vereinbart, für diese unentgeltlich tätig zu werden, was zwar gegenüber einem gewerblichen Käufer unproblematisch möglich ist, gegenüber einem Verbraucher als Käufer aber dem Willen des Gesetzgebers widerspricht. § 656d BGB schützt einen Verbraucher bei einem Kauf davor, eine Provisionspflicht überbürdet zu bekommen, die die des Verkäufers übersteigt.

Der hier bestehende Konflikt zwischen dem Verbraucherschutz nach dem sog. Halbteilungsgrundsatz und den Regelungen zum Vorkaufsfall, demzufolge der Makler einen im Rahmen der Anbahnung und des Abschlusses des Erstkaufvertrages erworbenen Provisionsanspruch nicht dadurch verlieren soll, dass sich durch den Wegfall des Erstkaufvertrages seine erbrachten Leistungen als nutzlos erweisen und ein Vorkaufsberechtigter, der Zweitkäufer, ohne eine konstitutive Maklerklausel „kostenlos“ in den Genuss der Maklerleistungen kommen würde, ist nach Auffassung des Senats in Würdigung der ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu „Maklerklauseln“ zu Gunsten des Verbraucherschutzes aufzulösen.

Die Schaffung einer Provisionsverpflichtung zu Lasten eines Vorkaufsberechtigten mit Hilfe einer sog. konstitutiven Maklerklausel ist zwar dem Grunde nach anerkannt. Es bedarf aber - außer der Prüfung weiterer Voraussetzungen - einer wertenden Betrachtung, ob eine solche Bestimmung „wesensmäßig“ zum Kaufvertrag gehört oder sich als „Fremdkörper“ darstellt. Bestimmungen über die Verteilung von Maklerkosten, die sich nicht im „üblichen Rahmen“ halten, gehören wesensmäßig nicht zum Kaufvertrag und verpflichten den Vorkaufsberechtigten nicht (vgl. Fischer, Maklerrecht, 8. Aufl., 6. Provision bei Ausübung eines Vorkaufsrechts, Rn. 36). Dies ist hier zu bejahen, denn für die Parteien des Erstkaufvertrages und auch für die Kl. war klar ersichtlich, dass vorkaufsberechtigte Mieter vorhanden waren und es sich dabei um Verbraucher handelte, denen in Anbetracht der Regelungen der §§ 656c, 656d BGB im Wege einer unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Vereinbarung, d. h. ohne Geltung des § 464 Abs. 2 BGB, weder mit der Kl. als Maklerin noch mit den Verkäufern als Partei eines Hauptvertrages die Verpflichtung zur Zahlung der vollen Maklerprovision hätte wirksam auferlegt werden können. Gemäß § 9a Abs. 1 des […] Kaufvertrages vom 30. April 2021 stand den Mietern sämtlicher Wohneinheiten ein gesetzliches Vorkaufsrecht zu. Die Kl. hat im Übrigen selbst vorgetragen, es seien Mietervorkaufsrechte in Betracht gekommen, weshalb die konstitutive Maklerklausel vereinbart worden sei. Die Kl. hat sich also „sehenden Auges“ auf eine Vereinbarung mit den Verkäufern eingelassen, von diesen für ihre Maklerleistungen kein Entgelt zu verlangen, obwohl ersichtlich war, dass bei Ausübung der Vorkaufsrechte ein Kaufvertrag schließlich mit Verbrauchern zustande kommen würde, denen nach dem Willen des Gesetzgebers nicht wirksam die volle Maklerprovision auferlegt werden konnte. Durch die gewählte Konstruktion sollte nach dem Willen der Parteien des (Erst-) Kaufvertrages einem sein Vorkaufsrecht ausübenden Verbraucher entgegen der Intention des Gesetzgebers eine überhöhte Provision aufgebürdet und zugleich dem Verkäufer eine unberechtigte Ersparnis zuteil werden. Die auf solchem Weg beabsichtigte Überschreitung des Halbteilungsgrundsatzes rechtfertigt die Beurteilung als Vereinbarung einer unüblich hohen Provision, die ohnehin keine Bindungswirkung zu entfalten vermag (vgl. Fischer, aaO. Rn. 51). Nach Auffassung des Senats bewegt sich eine solche Regelung damit nicht mehr im „üblichen Rahmen“, weshalb die konstitutive Maklerklausel in einem solchen Fall als Fremdkörper des Kaufvertrages zu betrachten ist.

Das führt in der Konsequenz zwar dazu, dass ein Makler im Fall der Ausübung eines solchen Vorkaufsrechts seinen Provisionsanspruch verliert, da er mit dem Verkäufer Unentgeltlichkeit seiner Leistungen vereinbart hat, der Provisionsanspruch gegen den Erstkäufer mit dem Wegfall des Erstkaufvertrags gleichfalls in Wegfall gerät und ein Anspruch gegen den Vorkaufsberechtigten mangels wirksamer Vereinbarung nicht entsteht. Ein solches Ergebnis aber könnte der Makler durch anderweitige Vereinbarungen gegenüber seinen Auftraggebern, hier den Verkäufern und der Erstkäuferin, vermeiden, während der nach dem Willen des Gesetzgebers schutzwürdige Vorkaufsberechtigte keinerlei Gestaltungsmöglichkeiten hätte.

Unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage erscheint die Kl. weniger schutzwürdig als die Bekl.

Ob darüber hinaus die Vorschriften der §§ 656c bzw. 656d BGB analog anwendbar sind und infolgedessen die konstitutive Maklerklausel aus diesem Grunde als unwirksam zu erachten ist (in diesem Sinn: Paas: Halbteilungsprinzip und Vorkaufsrecht des Mieters, in: ZMR 2025, 584 ff. 586, am Ende) bedarf keiner abschließenden Beurteilung.

Da eine andere Rechtsgrundlage für die geltend gemachte Maklervergütung ersichtlich nicht in Betracht kommt, ist das angefochtene Urteil auf die Berufung abzuändern und die Klage abzuweisen. […]

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die entscheidungserhebliche Rechtsfrage bisher höchstrichterlich nicht geklärt ist und die Sache auch deshalb grundsätzliche Bedeutung hat.

Auch ein notarieller Kaufvertrag kann Regelungen zur Maklerprovision enthalten. Beispiel: „Der Käufer verpflichtet sich, auch dem Verkäufer gegenüber, an den Makler … die Provision in Höhe von … % aus dem Kaufpreis zu zahlen. Der Makler erhält mit dieser Vereinbarung einen selbständig begründeten Anspruch.“ Dann schuldet auch der Vorkaufsberechtigte anstelle des Erstkäufers die Provision. Ob das nach der Neuregelung in § 656d BGB (Halbteilungsgrundsatz) auch noch gilt, ist umstritten.

Die Wohnungsbaugesellschaft hatte das Mehrfamilienhaus gekauft, bei dem die Aufteilung in Wohnungseigentum noch nicht grundbuchlich vollzogen war. Die beklagte Mieterin übte ihr Vorkaufsrecht aus; die Maklerin berief sich auf die Maklerklausel im Kaufvertrag und verlangte von ihr die Maklerprovision. Die Klage war beim LG erfolgreich, nicht aber beim Kammergericht (KG).

Das KG wies die Klage ab, weil ein unzulässiger Verstoß gegen das Halbteilungsprinzip vorliege. Nach § 656d BGB sei die Verpflichtung des Käufers zur Zahlung der vollen Maklerprovision unwirksam. Die entgegenstehende Regelung im Kaufvertrag stelle einen Fremdkörper dar, an den der Vorkaufsberechtigte nicht gebunden sei. Das führe zwar dazu, dass der Makler seinen Provisionsanspruch verliere, was er aber durch Vereinbarungen mit seinen Auftraggebern vermeiden könne, während der schutzwürdige Vorkaufsberechtigte keine Gestaltungsmöglichkeiten habe.

Anders noch zur früheren Rechtslage KG GE 2023, 547. Ob die Verpflichtung des vorkaufsberechtigten Verbrauchers zur vollen Maklerprovision als unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter nach § 656d BGB unwirksam ist, ist vom BGH noch nicht entschieden, weswegen der Senat Revision zugelassen hat. Nach Würdinger (Juris PK Rn. 7 zu § 656d) tritt der Vorkaufsberechtigte in die Regelungen im Kaufvertrag vollständig ein, ohne dass die Vertragsbedingungen sich änderten. Danach wäre der Provisionsanspruch gegeben. Anderer Ansicht ist Paas ZMR 2025, 586, wonach der Halbteilungsgrundsatz Vorrang hat.