Unterlassener Vollstreckungsschutzantrag in der Berufungsinstanz

Hat der zur Räumung verurteilte Mieter in der Berufungsinstanz keinen Vollstreckungsschutzantrag gestellt, kommt eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht grundsätzlich nicht in Betracht; unerheblich ist dabei, ob das Berufungsgericht eine Abwendungsbefugnis zur vorläufigen Vollstreckbarkeit eingeräumt oder dies unterlassen hat.

(Leitsatz der Redaktion)

I. 1 Der Bekl. ist von dem Amtsgericht mit dem im Tenor genannten für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil zur Räumung und Herausgabe der von ihm bewohnten Wohnung der Kl. in Berlin verurteilt worden. Die Berufung des Bekl. hat das Landgericht mit Beschluss vom 30. September 2022 nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

2 Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (ohne Sicherheitsleistung) für vorläufig vollstreckbar erklärt und eine Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO nicht ausgesprochen. Einen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO hat der Bekl. in der Berufungsinstanz nicht gestellt.

3 Mit Schreiben vom 7. November 2022 hat er die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung eines bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts für eine Nichtzulassungsbeschwerde gegen den vorbezeichneten Beschluss des Berufungsgerichts beantragt. Mit Schreiben vom 27. Januar 2023 hat der Bekl. ferner die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragt.

II. 4 1. Der Antrag des Bekl. auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 522 Abs. 3, § 544 Abs. 7 Satz 2, § 719 Abs. 2 ZPO ist unzulässig, weil er entgegen § 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO nicht von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt gestellt worden ist. Der Antrag unterliegt (auch) im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren dem Anwaltszwang nach § 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 26. September 2018 - VIII ZR 290/18, GE 2018, 1457 = NJW-RR 2019, 72 Rn. 3; vom 21. Februar 2018 - XI ZR 547/17, juris Rn. 5; jeweils m.w.N.).

5 Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Partei - wie hier - für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt hat. Aus § 78 Abs. 3 ZPO ergibt sich keine Ausnahme von dem vorbezeichneten Anwaltszwang, da diese Vorschrift über das Prozesskostenhilfeverfahren hinaus nicht auch den Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung umfasst (Senatsbeschluss vom 26. September 2018 - VIII ZR 290/18, aaO. Rn. 4 m.w.N.).

6 Ob die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung über den Wortlaut von § 544 Abs. 7 Satz 2 ZPO und § 719 Abs. 2 ZPO hinaus zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes bereits während der Dauer des Verfahrens auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt noch einzulegende Nichtzulassungsbeschwerde zulässig sein kann, bedarf keiner Entscheidung (vgl. Senatsbeschluss vom 26. September 2018 - VIII ZR 290/18, aaO. Rn. 5).

7 2. Denn der Antrag des Bekl. auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist jedenfalls unbegründet. Nach § 719 Abs. 2 ZPO kann das Revisionsgericht die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil anordnen, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

8 a) Nicht unersetzlich sind Nachteile, die der Schuldner selbst vermeiden kann. Deswegen kann er sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann darauf berufen, die Zwangsvollstreckung bringe ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil, wenn er in der Berufungsinstanz einen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO gestellt hat. Hat der Schuldner dies versäumt, kommt eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn es dem Schuldner im Berufungsverfahren aus besonderen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar war, einen Vollstreckungsschutzantrag zu stellen (st. Rspr.; vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 7. Dezember 2018 - VIII ZR 146/18, GE 2019, 187 = NJW-RR 2019, 589 Rn. 5; vom 26. September 2018 - VIII ZR 290/18, GE 2018, 1457 = NJW-RR 2019, 72 Rn. 7; jeweils m.w.N.).

9 Der Bekl. hat in der Berufungsinstanz einen Antrag nach § 712 ZPO nicht gestellt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass es ihm nicht möglich oder nicht zumutbar war, einen solchen Antrag zu stellen.

10 b) Dass das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit eine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO hätte einräumen müssen, weil seine Entscheidung mit der Nichtzulassungsbeschwerde anfechtbar war (§ 522 Abs. 3 ZPO) und somit die - von ihm offensichtlich angenommenen - Voraussetzungen des § 713 ZPO nicht vorlagen, ist unbeachtlich. Ein Vollstreckungsschutzantrag des Bekl. nach § 712 ZPO wäre auch dann nicht entbehrlich gewesen, weil die Abwendungsbefugnis des Schuldners nach § 711 Satz 1 ZPO entfällt, wenn der Gläubiger seinerseits vor der Vollstreckung Sicherheit leistet (vgl. Senatsbeschlüsse vom 7. Dezember 2018 - VIII ZR 146/18, aaO. Rn. 7; vom 27. Februar 2018 - VIII ZR 39/18, GE 2019, 725, juris Rn. 9; jeweils m.w.N.). Denn der bei der Räumungsvollstreckung einer Wohnung regelmäßig drohende unersetzliche Nachteil, der (endgültige) Verlust der Wohnung als der bisherige Lebensmittelpunkt des Schuldners, der wegen zwischenzeitlicher Verfügungen oder Veränderungen durch den Gläubiger meist nicht mehr rückgängig zu machen ist, kann durch eine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO nicht verhindert werden (Senatsbeschluss vom 7. Dezember 2018 - VIII ZR 146/18, aaO. m.w.N.).

Ein Räumungsurteil gegen den Wohnraummieter wird für vorläufig vollstreckbar erklärt. Der Mieter darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht vorher der Vermieter seinerseits Sicherheit leistet. Hat der zur Räumung verurteilte Mieter in der Berufungsinstanz aber keinen Vollstreckungsschutzantrag gestellt, kommt eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung durch den BGH grundsätzlich nicht in Betracht.

Der Mieter war zur Räumung verurteilt worden; das LG wies die Berufung zurück, ohne eine Abwendungsbefugnis durch Sicherheitsleistung einzuräumen. Gegen die Nichtzulassung der Revision legte der Mieter Beschwerde ein und beantragte u. a. einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung.

Der BGH lehnte den Antrag ab. Das Revisionsgericht könne die einstweilige Einstellung nur dann anordnen, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Das liege dann nicht vor, wenn in der Berufungsinstanz kein Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO gestellt worden sei. Der Beklagte habe beim Landgericht Berlin einen solchen Antrag nicht gestellt, und es sei nicht ersichtlich, dass ihm dies nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei. Dabei komme es nicht darauf an, dass das Landgericht eine Entscheidung über eine Abwendungsbefugnis hätte treffen müssen, weil wegen der möglichen Nichtzulassungsbeschwerde die Verurteilung zur Räumung noch nicht rechtskräftig gewesen sei. Bei der Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO könne der Vermieter seinerseits Sicherheit leisten und damit den endgültigen Verlust der Wohnung herbeiführen. Ein Vollstreckungsschutzantrag des Mieters nach § 712 ZPO sei daher immer erforderlich.