Unterlassene Beweiserhebung für widerstreitenden Parteivortrag

Unterlassene Beweiserhebung für widerstreitenden Parteivortrag; Mängel der Mietsache

Erhebt das Gericht des ersten Rechtszugs trotz widerstreitenden Parteivortrags und Beweisantritts des Mieters keinen Beweis zu mieterseits behaupteten Mängeln, sondern behandelt den Vortrag des Mieters stattdessen zu Lasten des Vermieters als unstreitig, rechtfertigt dies auf Antrag eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO durch das Berufungsgericht zumindest dann, wenn nunmehr aufwändig und umfangreich über mehrere Mängel Beweis zu erheben ist.

I. Von der Darstellung der tatbestandlichen Feststellungen wird abgesehen, §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO. Ein Rechtsmittel gegen das Urteil ist unzweifelhaft nicht zulässig, da die Revision nicht zuzulassen war und die gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO für die Erhebung einer Nichtzulassungsbeschwerde erforderliche Mindestbeschwer von über 20.000 € nicht erreicht ist. Für die Bemessung der Beschwer maßgebend ist gemäß § 8 ZPO die auf die gesamte streitige Zeit entfallende Miete. Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt der möglichen Rechtsmitteleinlegung (Heßler, in: Zöller, ZPO, 29. Aufl. 2012, vor § 511 Rz. 10 a m.w.N.). Die auf die so zu ermittelnde streitige Zeit entfallende Miete beläuft sich - ausgehend von einer Raummiete von 3.487 € und einer Garagenmiete von 127,50 € - insgesamt auf nicht mehr als 20.000 €. Denn angesichts der heutigen Urteilsverkündung und der von den Bekl. zugestandenen Räumungsverpflichtung spätestens zum 31. Juli 2012 macht die für die Bemessung der Beschwer zugrunde zu legende streitige Zeit weniger als vier Monate und der darauf entfallende Mietzins lediglich 11.205,95 € (3/30 x 3.614,50 € + 3 x 3.614,50 €) aus (vgl. BGH, Beschl. v. 7. November 2002 - LwZR 9/02, BGHReport 2003, 757 Tz. 10).

II. Der Rechtsstreit war wie geschehen unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Antrag der Kl. an das Amtsgericht zurückzuweisen. Danach darf das Berufungsgericht die Sache unter Aufhebung des Urteils zurückzuverweisen, soweit das Verfahren des ersten Rechtszugs an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Das angefochtene Urteil beruht in mehrfacher Hinsicht auf einer fehlerhaften Behandlung des Parteivorbringens, indem es zwischen den Parteien streitige Tatsachen als unstreitig behandelt und eindeutiges Parteivorbringen offensichtlich sachwidrig und damit objektiv fehlerhaft gewürdigt hat (BVerfG, Beschl. v. 7. April 1981 - 2 BvR 911/80, BVerfGE 57, 42; Heßler, a.a.O., § 538 Rz. 18 m.w.N.):

Zunächst hat das Amtsgericht das für die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen erhebliche Vorbringen der Bekl., die Parteien hätten sich hinsichtlich der für Oktober 2010 geschuldeten Miete dahingehend geeinigt, dass diese von den Bekl. im Hinblick auf den erforderlichen Ankauf einer Einbauküche nicht geschuldet sei, verfahrensfehlerhaft zugunsten der Bekl. als unstreitig behandelt. Die Behandlung des Vorbringens als unstreitig steht nicht nur in unauflösbarem Widerspruch zu den Feststellungen im erstinstanzlichen Urteilstatbestand - in dem das Vorbringen als wiedergegeben wird -, sondern auch zum eindeutigen Gegenvorbringen der Kl. im Schriftsatz vom 18. August 2011 („Unzutreffend ist ferner die Behauptung, die Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass die Bekl. eine neue Küche anschaffen, ..., wobei die Kl. im Gegenzug auf die Miete für den Monat Oktober 2010 verzichtet." (BI. 143 d.A.) sowie im Schriftsatz vom 23. September 2011 (BI. 163 d.A.).

Der Verfahrensmangel ist angesichts des Beweisantritts der Bekl. erheblich. Seine Erheblichkeit entfällt nicht durch die Hilfserwägung des Amtsgerichts, den Bekl. stünde „aber gemäß §§ 536, 536 a Abs. 2 Nr. 1 BGB auch dann die Erstattung des Kaufpreises zu, wenn eine solche Vereinbarung nicht zustande kam ..." Diese Erwägungen tragen einerseits mangels der Unverzüglichkeit einer Aufrechnungserklärung nach Erhalt der Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB allenfalls für hier nicht streitgegenständliche Zahlungsansprüche der Kl., nicht aber für den im hiesigen Rechtsstreit allein zu beurteilende Räumungs- und Herausgabeanspruch nach § 546 Abs. 1 BGB. Andererseits beruhen aber auch diese Erwägungen auf einer fehlerhaften Behandlung des Parteivorbringens. Denn „unstreitige Unzulänglichkeiten der vorgefundenen Einbauküche" (Urteilsgründe, S. 7), die eine Mangelbeseitigung in Gestalt des Austausches der vorhandenen und einen Erstattungsanspruch für die Kosten einer neuen Einbauküche begründet hätten, lagen ausweislich des ausdrücklich streitigen Gegenvortrags der Kl. im Schriftsatz vom 18. August 2011 nicht vor.

Soweit das Amtsgericht von einer Minderung des Mietzinses und der Begründung eines Zurückbehaltungsrechts zugunsten der Bekl. ausgegangen ist, hat es erneut streitiges Vorbringen der Bekl. unter fehlerhafter Behandlung des Parteivortrags der Kl. als unstreitig behandelt. Hinsichtlich der vom Amtsgericht als Mangel eingestuften fehlenden Fixierungshaken an den Fenstern hat die Kl. ebenfalls im Schriftsatz vom 18. August 2011 (BI. 144) fehlenden Vortrag dazu gerügt, welche Fixierungshaken genau fehlen sollen und zudem ausdrücklich in Abrede gestellt, dass die Fenster in ihrer Funktionsfähigkeit beeinträchtigt gewesen sind. Gleichwohl ist das Amtsgericht - ohne Durchführung der erforderlichen Beweisaufnahme - davon ausgegangen, dass sich die Fenster im streitgegenständlichen Objekt ohne die Haken „nicht gefahrlos öffnen lassen; sie müssen im offenen Zustand ständig beaufsichtigt oder festgehalten werden ..." (Urteilsgründe, S. 8). Die für die Urteilsfindung insoweit herangezogene Tatsachengrundlage beruht weder auf unstreitigem noch bewiesenem streitigen Parteivortrag. Dasselbe gilt für die Feststellungen im angefochtenen Urteil „die Installation der Abflussrohre ist ausweislich der vorgelegten Photographien nicht fachmännisch erfolgt", da der Zustand nicht dem - auch in einer Altbauwohnung - zu erwartenden Standard genüge. Auch diese Tatsachen finden angesichts des einschränkenden Vortrags der für das Vorliegen eines Mangels darlegungs- und beweisbelasteten Bekl., die Anschlüsse seien „nicht vollkommen funktionsuntüchtig" (Schriftsatz der Bekl. vom 11. August 2011 [BI. 128 d.A.]) keine hinreichende Stütze in dem unstreitigen oder bewiesenen streitigen Parteivorbringen.

Dasselbe gilt für die beklagtenseits eingewandten baubedingten Mängel im Zusammenhang mit der Anbringung von Bauplanen, die von der Kl. ausdrücklich bestritten worden sind (Schriftsatz vom 18. August 2011 [BI. 145 d.A.]). Der - zudem ohne zeitliche Eingrenzung getroffenen - Feststellung des Amtsgerichts, „ab einer bestimmten Windintensität treten störende Flattergeräusche auch bei ordnungsgemäß angebrachten und bestens gespannten Planen auf" (Urteilsgründe, S. 9) fehlt nicht nur der erforderliche Bezug zum Vorbringen der Parteien, sondern enthält auch nicht die gebotenen Erwägungen, wie, wann und in welchem Umfang die Mietsache durch das Anbringen der Planen in ihrer Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert gewesen sein soll.

Auch die übrigen Ausführungen des Amtsgerichts (Urteilsgründe, S. 9 ff.) zu angeblichen durch Baumaßnahmen hervorgerufenen Mängeln beruhen nicht auf substantiiertem unstreitigen oder bewiesenem Parteivortrag. Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, genügt der Mieter seiner Darlegungslast zwar schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) braucht er nicht vorzutragen (BGH, Urt. v. 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, juris Tz. 17 m.w.N.). Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm oder Schmutz ist deshalb die Vorlage eines Mängelprotokolls nicht erforderlich. Es genügt grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht, zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten (BGH, a.a.O). Diesen Anforderungen indes wird der vom Amtsgericht zugrunde gelegte Vortrag der Bekl. angesichts der fehlenden zeitlichen und örtlichen Spezifizierung hinsichtlich der einzelnen angeblichen Belästigungen (Gerüst, lärmintensive Arbeiten, staubintensive Arbeiten) nicht gerecht.

Davon ausgehend ist umfänglicher Beweis hinsichtlich der beklagtenseits behaupteten Vereinbarung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Einbauküche sowie - im Einzelnen nach zu erteilender Auflage zu näherer Substantiierung des Bekl.vorbringens - hinsichtlich der von den Bekl. behaupteten Mängel der Mietsache zu erheben. Zumindest hinsichtlich der durch das Baugerüst angeblich hervorgerufenen Mängel wird Beweis hinsichtlich des beklagtenseits behaupteten (Schriftsatz vom 6. September 2011 [BI. 155]) und klägerseits bestrittenen (Schriftsatz vom 18. August 2011 [Bl. 142 d.A.]) Mängelvorbehalts zu erheben sein, hinsichtlich der übrigen Mängel nach etwaiger Konkretisierung des Vortrags der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kl. zu einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis der Bekl. von den einzelnen streitgegenständlichen Mängeln i.S.d. § 536 b BGB.

Die Kammer hat das ihr gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eingeräumte Ermessen hinsichtlich einer eigenen Sachentscheidung oder einer Aufhebung und Zurückverweisung (vgl. BGH, Urt. v. 5. Juli 2011 - II ZR 188/09, NJW-RR 2011, 1365 Tz. 7) mit dem sich aus dem Tenor ersichtlichen Ergebnis ausgeübt. Denn eine Aufhebung und Zurückverweisung war hier wegen des Aufwands und Umfangs der durchzuführenden Beweisaufnahme nicht nur gerechtfertigt, sondern trotz der mit einer Aufhebung und Zurückverweisung für die Parteien verbundenen Nachteile geboten (vgl. BGH, a.a.O.).

Die Beweise werden nunmehr im ersten Rechtszug durch das Amtsgericht zu erheben sein, sofern es sich trotz der für das Vorliegen eines Gewerberaummietverhältnisses sprechenden Umstände (vgl. KG, Urt. v. 17. Juni 2010 - 12 U 51/09, ZMR 2010, 956 Tz. 30) auch weiterhin gemäß § 23 Nr. 2 a GVG für sachlich zuständig halten sollte.

Die auch im Falle der Aufhebung und Zurückverweisung zu treffende Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit (Heßler, a.a.O. Rz. 59) beruht auf den §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 713 ZPO.

Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, bestanden nicht.