Unterbrechung der Wasserversorgung durch Vermieter nach (Gewerbe-) Mietende

Die Unterbrechung der Wasserversorgung durch denn Vermieter ist - jedenfalls nach wirksamer Beendigung eines Gewerbemietverhältnisses wegen Verzuges des Mieters mit den Mietzahlungen und den Nebenkostenvorauszahlungen - keine Besitzstörung im Sinne des § 858 BGB.

Es ist zu unterscheiden zwischen dem Besitz des Mieters an der Mietsache im Sinne des § 854 BGB und dem Gebrauch der Mietsache, den der Vermieter dem Mieter aufgrund des Mietvertrages nach § 536 BGB a. F. (§ 535 BGB n. F.) schuldet.

Keine Pflicht des gewerblichen Vermieters zu Gewährung des Mietgebrauchs nach fristloser Kündigung wegen Zahlungsverzuges.

Zum Zurückbehaltungsrecht des Vermieters bezüglich der Wasserversorgung des Gewerberaummieters, der die Miete nicht zahlt.

Hat das Erstgericht den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung durch Beschluß zurückgewiesen, und erläßt - auf die Beschwerde des Antragstellers - das Beschwerdegericht eine einstweilige Verfügung, so ist das Beschwerdegericht auch zur Entscheidung über den dagegen eingelegten Widerspruch jedenfalls dann befugt, wenn ausschließlich Rechtsfragen zu entscheiden sind.

I. Der Verfügungskl. mietete Gewerberäume für den Betrieb einer Massagepraxis. Nach § 5 Nr. 2 des Mietvertrages hatte der Verfügungskl. an die Verfügungsbekl. u. a. die Kosten für die Wasserversorgung an die Verfügungsbekl. zu zahlen.

Bis Oktober 2002 zahlte der Verfügungskl. die vereinbarte Miete nur teilweise. Seit Oktober 2002 erbringt er keine Leistungen mehr.

Die Verfügungsbekl. hat das Mitverhältnis wegen der Mietrückstände fristlos gekündigt. Mit Schreiben vom 27. April 2004 hat sie angekündigt, wegen offener Mietzinsforderungen ihr Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen und das Wasser abzusperren. Am 29. April 2004, 10 Uhr, hat die Verfügungsbekl. die Wasserzufuhr zu den streitgegenständlichen Räumen abgesperrt.

Der Verfügungskl. hat erklärt, er sei bereit, für die Wasserversorgung einen monatlichen Vorschuß zu zahlen. Weiter hat er geltend gemacht, nach Absperrung der Wasserversorgung sei er nicht mehr in der Lage, in den streitgegenständlichen Räumen Massagen durchzuführen, da für Fangopackungen etc. Wasser benötigt werde.

Die Parteien streiten um die Rechtsfrage, ob die Verfügungsbekl. aufgrund eines ihr zustehenden Zurückbehaltungsrechts die Wasserzufuhr absperren darf oder ob dies eine verbotene Eigenmacht im Sinne der §§ 858, 862 BGB darstellt.

Das Landgericht hat den Antrag des Verfügungskl., die Bekl. zur Wiederherstellung der Wasserzufuhr zu verpflichten, zurückgewiesen. Auf die Beschwerde des Verfügungskl. hat der 9. Zivilsenat als Vertretersenat eine einstweilige Verfügung erlassen und darin die Verfügungsbekl. verpflichtet, die Wasserzufuhr wiederherzustellen, sofern der Verfügungskl. nachweist, Wasserkostenvorschuß an die Verfügungsbekl. gezahlt zu haben. Hiergegen hat die Verfügungsbekl. Widerspruch eingelegt.

II. 1. Der Widerspruch der Verfügungsbekl. gegen den Beschluß des 9. Zivilsenats ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Das Kammergericht ist auch für die Entscheidung über den Widerspruch zuständig. (wird ausgeführt)

2 a) Ein Anspruch auf Wiederherstellung der Wasserzufuhr ergibt sich entgegen der Ansicht des Verfügungskl. nicht aus den Regelungen in § 5 Abs. 2a) des Mietvertrages. Ein vertraglicher Anspruch des Verfügungskl. auf Wiederherstellung der Wasserzufuhr scheidet schon deshalb aus, weil die Verfügungsbekl. den Mietvertrag nach ihrem unwidersprochenen Vorbringen wegen erheblicher Zahlungsrückstände des Verfügungskl. gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 a) BGB wirksam gekündigt hat.

b) Unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Kündigung kann der Verfügungskl. nicht von der Verfügungsbekl. verlangen, daß diese die streitgegenständlichen Mieträume - auf ihre Kosten - mit Wasser versorgt, weil der Verfügungsbekl. ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zusteht, auf das sie sich berufen hat. Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes ist auch in dem hier vorliegenden Fall eines Dauerschuldverhältnisses nicht ausgeschlossen.

Zwar trifft es zu, daß die Wasserversorgung für den Zeitraum, für den sie unterbrochen worden ist, nicht nachträglich nachgeholt werden kann, doch ist ein genereller Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts bei Dauerschuldverhältnissen oder Sukzessivlieferungsverträgen mit dem Gesetz nicht vereinbar (Beuermann, GE 1996,1306 m. w. N.; im Ergebnis ebenso Schmid, Miete und Mietprozeß, 4. Aufl., 10-19).

Dem Verfügungskl, kann auch nicht gefolgt werden, wenn er unter Berufung auf Schmidt-Futterer (Mietrecht 8. Aufl., § 546. BGB Rdnr. 145) meint, durch das Zulassen einer Versorgungssperre seitens des Vermieters würde das gesamte Zivilprozeß- und Vollstreckungsrecht, insbesondere der Vollstreckungsschutz unterlaufen werden. Zum einen verkennt der Verfügungskl., daß durch die Absperrung der Wasserzufuhr allenfalls die Möglichkeit der weiteren Nutzung der streitgegenständlichen Mieträume durch den Mieter beeinträchtigt wird, während ihm der Besitz hieran durch die beanstandete Maßnahme nicht entzogen wird (so schon KG, Urteil vom 17. Dezember 1998 - 8 U 7247/98 -). Zum anderen übersieht der Verfügungskl., daß der Mieter in Fällen der vorliegenden Art die Möglichkeit hat, die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich der Versorgungsleistungen mit Wasser, Strom, Heizung etc. dadurch abzuwenden, daß er die - im vorliegenden Fall unstreitigen - Mietzinsrückstände ausgleicht. Er wird also nicht dazu gezwungen, die vermieteten Räume zu räumen. Richtig ist zwar, daß der Vermieter dadurch, daß er Versorgungsleistungen mit Wasser, Strom oder Heizung zurückhält, auf den Mieter Druck dahingehend ausüben kann, die von ihm geschuldete Gegenleistung, nämlich den Mietzins, nunmehr zu erbringen. Dies ist jedoch nach dem Willen des Gesetzgebers gerade Sinn und Zweck des Zurückbehaltungsrechts nach § 320 BGB (MK Emmerich, BGB, 4. Aufl., § 320 Rdnr. 2; im Ergebnis ebenso OLG Hamm, MDR 1994,163 ff.).

c) Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durch die Verfügungsbekl. ist - das Fortbestehen des Mietvertrags unterstellt - im vorliegenden Fall auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen. Zwar hat der Bundesgerichtshof (BGHZ 115, 99, 102) für möglich erachtet, daß die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durch ein Versorgungsunternehmen gegen Treu und Glauben verstoßen könnte. Der dortige Sachverhalt ist mit dem hier zu entscheidenden Fall jedoch nicht vergleichbar. In dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall hatte das Versorgungsunternehmen die Stromversorgung für die Wohnräume eines Mieters unterbrochen, Weil dieser Stromrechnungen für in einem anderen Gebäude befindliche Gewerberäume nicht ausgeglichen hatte. Dabei bestand die Besonderheit, daß der vollständige Mietzins für die Wohnräume regelmäßig vom Sozialamt ausgeglichen worden war. Im vorliegenden Fall sind demgegenüber keine Anhaltspunkte ersichtlich, die die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts durch die Verfügungsbekl. als treuwidrig erscheinen lassen könnten, zumal erhebliche Mietrückstände aufgelaufen sind, die eine Kündigung rechtfertigen und die Sperre zuvor angekündigt wurde.

d) Die Unterbrechung der Wasserversorgung durch die Verfügungsbekl. stellt sich auch nicht als verbotene Eigenmacht in der Form der Besitzstörung hinsichtlich der vom Verfügungskl. ursprünglich angemieteten Gewerberäume im Sinne der §§ 858, 862 BGB dar.

aa) Allerdings steht es der Annahme einer verbotenen Eigenmacht durch Absperrung der Wasserversorgung seitens der Verfügungsbekl. nicht entgegen, daß der ursprüngliche Mietvertrag von der Verfügungsbekl. wirksam gekündigt worden ist und dieser im übrigen ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB hinsichtlich der Wasserlieferung zusteht. Denn gegenüber einem etwaigen Anspruch des Verfügungskl. aus § 862 BGB kann die Verfügungsbekl. nur geltend machen, daß die Störung des Besitzes nicht verbotene Eigenmacht ist (§ 863 BGB). Sogenannte petitorische Einwendungen, also Einwendungen, die nicht auf Besitzrecht beruhen, sind gegenüber dem possessorischen Anspruch auf Besitzschutz ausgeschlossen (LG Berlin WuM 2003, 508, 509; Beuermann a. a. O., S. 1398; Derleder NZM 2000, 1098, 1100: Palandt-Bassenge, BGB, 63. Aufl., § 863 Rdnr. 1).

bb) Nach Auffassung des Senats stellt jedoch in Fällen der vorliegenden Art, bei denen vertragliche Beziehungen nur zwischen dem Mieter und dem Vermieter von Gewerberaum einerseits sowie zwischen dem Vermieter und dem Versorgungsunternehmen andererseits bestehen, nicht aber unmittelbar zwischen Mieter und Versorgungsunternehmen, das Absperren der Wasserzufuhr keine Besitzstörung im Sinne der §§ 858, 862 BGB dar.

(1) Es erscheint bereits möglich, das vom Verfügungskläger beanstandete Verhalten der Verfügungsbekl. bei wertender Betrachtung als Unterlassen einzustufen. Zwar setzt das Absperren der Wasserversorgung zunächst ein aktives Tun voraus, nämlich das Schließen der Versorgungsleitung. Der Schwerpunkt des Verhaltens der Verfügungsbekl. dürfte jedoch darin liegen, daß diese die vom Verfügungskl. innegehaltenen Räume nicht weiterhin mit Wasser versorgt. Dies zeigt sich auch daran, daß die Verfügungsbekl. denselben Erfolg, nämlich die Unterbrechung der Wasserzufuhr zu den streitgegenständlichen Räumen, auch dadurch hätte erreichen können, daß sie ihrerseits keine Zahlungen mehr an die Wasserbetriebe leistete. In diesem Fall hätten die Wasserwerke die Versorgung eingestellt. Stuft man aber das Verhalten der Verfügungsbekl. als Unterlassen ein, so könnte eine verbotene Eigenmacht im Sinne der §§ 858 ff. BGB nur dann angenommen werden, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln bestünde (vgl. Beuermann a. a. O. Seite 1398). Dies ist hier nicht der Fall. lnsoweit wird auf die Ausführungen zu a) verwiesen.

(2) Aber auch wenn man das beanstandete Verhalten der Verfügungsbekl. aufgrund seines äußeren Erscheinungsbildes als aktives Tun einstuft, führt dies nach Auffassung des Senats nicht zum Vorwurf der verbotenen Eigenmacht. Soweit in Rechtsprechung und Schrifttum hiervon abweichend teilweise die Auffassung vertreten wird, die Unterbrechung der Versorgung von Räumen mit Wasser, Strom, Gas etc. stelle der Sache nach eine Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht dar (OLG Köln NZM 2000, 1026 für Wohnungseigentümergemeinschaft; LG Berlin WuM 2003, 508, 509; AG Siegen WuM 1996, 707; wohl auch LG Kassel WuM 1979, 51 ff.; Palandt/Bassenge, BGB, 63. Aufl., § 862 Rdnr. 5 m. w. N.; Beuermann a. a. O., S. 1398), beruht dies nach Auffassung des Senats darauf, daß nicht hinreichend zwischen dem Besitz im Sinne des § 854 BGB und dem Mietgebrauch im Sinne des § 536 BGB unterschieden wird (so schon KG, Urteil vom 17. Dezember 1998 - 8 U 7247/98 -; im Ergebnis auch OLG Hamm MDR 1994, 163 ff. für Wohnungseigentümergemeinschaft; sowie KG NZM 2001, 761, 762, ebenfalls für Wohnungseigentümergemeinschaft). So hat der 8. Zivilsenat des KG, a. a. O., zutreffend ausgeführt: "Es ist zu unterscheiden zwischen dem Besitz des Mieters an der Mietsache und dem Gebrauch der Mietsache, den der Vermieter dem Mieter aufgrund des Mietvertrages nach § 536 BGB schuldet. Im Rahmen der Gebrauchsgewährung nach § 536 BGB ist der Vermieter auch zur Erbringung der vereinbarten Nebenleistungen (Heizung, Wasser) verpflichtet, wofür der Mieter die vereinbarten Nebenkostenvorschüsse zu zahlen hat. Nach Beendigung des Mietverhältnisses entfällt die Verpflichtung des Vermieters zur Gebrauchsgewährung nach § 536 BGB. Damit entfällt auch die Verpflichtung des Vermieters zur Erbringung der im Mietvertrag vereinbarten Nebenleistungen. Ob dies bei Wohnraummietverhältnissen innerhalb der Räumungsfrist anders zu bewerten ist, kann dahingestellt bleiben. Nach Beendigung des Mietverhältnisses kann der Vermieter also grundsätzlich die Erbringung der Nebenleistungen einstellen. Dadurch wird der Mieter zwar in dem Gebrauch der Mietsache, zu der er nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht mehr berechtigt ist, beeinträchtigt, sein Besitz an der Mietsache wird aber damit nicht gestört. Denn Besitz im Sinne von § 858 BGB ist die tatsächliche Sachherrschaft. Darin wird der Mieter durch die Einstellung der Nebenleistungen (hier die Abstellung des Frischwassers) nicht gestört. Die Einstellung von Nebenleistungen ist keine Einwirkung, sondern eine bloße Gebrauchshinderung ohne Eingriff in die Sachherrschaft."

Die zeitlich unbegrenzte Fortsetzung von Lieferungen mit Wasser etc. ist kein Element des Besitzes des Mieters an den Geschäftsräumen (Derleder NZM 2000, 1098, 1100; ebenso Schmidt a. a. O., 10/19; Bub-Treier-v.Martius, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III, Rdnr. 1152). Dementsprechend hat der BGH (a. a. O.) und ihm folgend das OLG Hamm (a. a. O.) die Geltendmachung eines ZBR durch ein Versorgungsunternehmen grundsätzlich als zulässig angesehen, obwohl nach der oben genannten Rechtsmeinung stets eine Besitzstörung im Sinne der §§ 858, 862 BGB vorläge.

Ob die Frage einer verbotenen Eigenmacht anders zu beurteilen ist, wenn der Vermieter bei Bestehen einer direkten Vertragsbeziehung zwischen Mieter und Versorgungsunternehmen die Versorgung mit Wasser, Strom, Gas etc. unterbricht, hat der Senat ebensowenig zu entscheiden wie die weitere Frage, ob die Besonderheiten des Wohnraummietrechtes eine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigen.