Unterbrechung der Verjährung nur bei gerichtlicher Geltendmachung des nämlichen Anspruchs

Unterbrechung der Verjährung nur bei gerichtlicher Geltendmachung des nämlichen Anspruchs; Unterbrechung der Verjährung; Mahnbescheid; Rückgabe der Mietsache; Beendigung der Mietsache; Wiederherstellung des früheren Zustandes; vertragliche Verpflichtung; Hauptleistungsanspruch; Schadensersatz wegen Nichterfüllung; Verjährung; Unterbrechung durch gerichtliche Geltendmachung; Streitgegenstand; anderer; Mahnbescheid über nicht bestehenden Anspruch

a) Ein vertraglich begründeter Hauptleistungsanspruch des Vermieters auf Wiederherstellung des früheren Zustandes der Mietsache kann sich nicht mehr nach § 326 BGB in einen Schadensersatzanspruch umwandeln, wenn er bereits vor dem Zeitpunkt, in dem die Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung erfolgt oder entbehrlich wird, verjährt war.

b) Eine vor Ablauf der Verjährung und vor der Umwandlung erfolgte gerichtliche Geltendmachung des Schadensersatzanspruches führt nicht zur Unterbrechung der Verjährung.

Der Kl. ist Eigentümer eines Hausgrundstücks. Die im Erdgeschoß des Hauses gelegenen Räume und einen Kellerraum vermietete er durch Vertrag vom 5. Februar 1981 an den Bekl. zum Betrieb einer Gaststätte. Das Mietverhältnis sollte bis zum 31. Januar 1986 andauern. Der monatliche Mietzins betrug zunächst 1.566,-DM; er erhöhte sich entsprechend einer vereinbarten Wertsicherungsklausel und be-lief sich zuletzt auf 1.800,- DM. In einem Vorvertrag vom selben Tag hatten sich die Parteien geeinigt, daß alle Arbeiten im Lokal vom Mieter übernommen würden und der Bekl. "bei Verlassen des Lokals (bei Kündigung)" dieses in leerem Zustand ver-lassen müsse, "wie er es bekommen habe". In einer Zusatzvereinbarung zu § 25 des Mietvertrages ist insoweit folgende Regelung getroffen:

"Die Mieträume müssen nach Beendigung des Mietverhältnisses in dem Zustand der Übernahme hinterlassen werden. ... Sämtliche Umbauarbeiten gehen zu Lasten des Mieters."

Der Bekl. führte Umbauarbeiten durch; u. a.brachte er Holzverkleidungen an, verleg-te elektrische Leitungen und baute betriebserforderliche Einrichtungen ein.

Im März 1985 kündigte der Kl. das Mietverhältnis fristlos wegen Zahlungsverzugs des Bekl. Noch im Verlaufe dieses Monats setzte er sich durch den Einbau neuer Schlösser in den Besitz der Mieträume und ließ ein Gutachten über deren Zustand erstatten. Unter Übersendung einer Kopie des Gutachtens forderte er den Bekl. mit Schreiben vom 17. April 1985 auf, "die vom Gutachter festgestellten Mängel" bis zum 30. April 1985 zu beseitigen. Der Bekl., der die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung bestritt und mit dem Kl. Verhandlungen über eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses führte, kam der Aufforderung nicht nach.

Mit dem den vorliegenden Rechtsstreit einleitenden, am 12. Juli 1985 zugestellten Mahnbescheid hat der Kl. den Bekl. im Wege des Schadensersatzes auf Zahlung des Mietzinses für die Monate April bis Juli 1985 in Höhe von 7.200,- DM, der vom Gutachter - einschließlich 14 % Mehrwertsteuer - auf 8.373,30 DM geschätzten Instandsetzungskosten und der Kosten des eingeholten Gutachtens in Höhe von 1.692,27 DM, insgesamt also auf Zahlung von 17.265,57 DM nebst 8,5 % Zinsen seit dem 12. Juli 1985 in Anspruch genommen. In seinem Schriftsatz vom 15. Mai 1986 hat er dem Bekl. eine neue Frist zur Beseitigung der "Mängel" bis zum 10. Juni 1986 gesetzt und angedroht, die Leistung des Bekl. nach fruchtlosem Ablauf der Frist abzulehnen.

Das Landgericht hat den Bekl. durch Teilurteil zur Zahlung der geltend gemachten Instandsetzungs- und Gutachterkosten in Höhe von insgesamt 10.065,57 DM nebst 4 % Zinsen verurteilt. Den weitergehenden Zinsanspruch (4,5 %) hat es abgewiesen und sich die Entscheidung im übrigen vorbehalten. Auf die Berufung des Bekl. und die Anschlußberufung des Kl., mit der dieser die Abweisung seines weitergehenden Zinsanspruches angriff, hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil in Höhe von 3.442,17 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 12. Juli 1985 aufrechterhalten, dem Kl. ab 28. Mai 1986 weitere 2,5 % Zinsen aus diesem Betrag zugesprochen und die Klage hinsichtlich der weiteren Instandsetzungskosten (6.623,40 DM) abgewiesen. Die Revision des Kl. hatte keinen Erfolg.

A. Die Revision ist unzulässig, soweit sie - ausweislich ihres Rechtsmittelantrages - auch die Verurteilung des Bekl. zur Zahlung weiterer Zinsen aus den vom Berufungsgericht zuerkannten 3.442,17 DM in Höhe von 4,5 % für die Zeit vom 12. Juli 1985 bis 27. Mai 1986 und von 2 % ab dem 28. Mai 1986 erstrebt. Der Wert der Beschwer des Kl. erreicht nicht den nach § 546 ZPO erforderlichen Betrag. Auch hat das Berufungsgericht die Revision hinsichtlich des hier interessierenden Zinsanspruches nicht zugelassen. Zwar enthält die Urteilsformel keinen die dort angesprochene Revisionszulassung einschränkenden Zusatz. Nach allgemeiner Meinung kann die Beschränkung aber auch in den Entscheidungsgründen erfolgen (vgl. Senatsurteil vom 26. März 1986 - VIII ZR 85/85 = WM 1986, 712, 713 unter II m.w.N.). Dies ist hier eindeutig geschehen. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Revision werde zugelassen, weil "die Frage der Unterbrechung der Verjährung durch Geltendmachung eines Zahlungsanspruches, obwohl zu dem Zeitpunkt nur ein Mängelbeseitigungs- und Wiederherstellungsanspruch besteht, grundsätzliche Bedeutung hat". Da diese Frage allein den abgewiesenen Teil des Hauptanspruches berühren kann, ergibt sich hieraus zweifelsfrei, daß das Berufungsgericht lediglich die teilweise Abweisung des Klagehauptanspruches nebst den hieraus geltend gemachten Zinsen und nicht auch die den zuerkannten Hauptsachebetrag betreffende Zinsentscheidung der revisionsrechtlichen Nachprüfung zugänglich machen wollte. Diese Beschränkung der Revisionszulassung war zulässig, weil es sich bei der Teilabweisung des Hauptanspruches um einen abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffes handelt, der einem Teil-Urteil zugänglich gewesen wäre und auf den der Kl. seine Revision hätte beschränken können (vgl. hierzu Senatsurteil vom 26. März 1986 aaO m. Nachw.; BGH, Urteil vom 10. Juli 1986 - I ZR 203/84 = BGHR ZPO § 546 Abs. 1 Satz 1, "Revisionszulassung, beschränkte 1").

B. Soweit die Revision zugelassen wurde, ist sie unbegründet.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, gegenüber der Klageforderung greife insofern, als sie auf Vertrag gestützt werde, die Verjährungseinrede des Bekl. nach § 558 BGB durch. Die geltend gemachten Ansprüche beruhten auf der in der Zusatzvereinbarung geregelten Verpflichtung des Bekl., den Zustand wiederherzustellen, der bei Beginn des Mietverhältnisses bestanden habe, und die Schäden zu beseitigen, die durch vertragswidrigen Gebrauch entstanden seien. Diese vertraglich begründete Verpflichtung sei eine Hauptleistungspflicht des Bekl. Hinsichtlich der Wiederherstellungspflicht gelte dies jedenfalls deshalb, weil der Bekl. zur Erbringung der Leistung erhebliche Kosten, nämlich die vom Kl. verlangten 8.373,30 DM, also mehr als vier Monatsmieten aufwenden müßte. Als Anspruchsgrundlage für das auf Vertrag gestützte Schadensersatzbegehren des Kl. komme daher allein § 326 BGB in Betracht. Hiernach habe ein Zahlungsanspruch nur entstehen können, wenn der Kl. dem Bekl. eine Nachfrist zur Wiederherstellung des früheren Zustandes mit Ablehnungsandrohung gesetzt hätte. Dies sei indessen nicht innerhalb der - mit dem Rückerhalt der Mietsache beginnenden - sechsmonatigen Verjährungsfrist des § 558 BGB geschehen. Zurückerhalten habe der Kl. die Mieträume im März 1985, als er sie durch den Einbau neuer Schlösser in Besitz genommen habe. Die erstmals mit Schriftsatz vom 15. Mai 1986 ausgesprochene Ablehnungsandrohung sei daher nach Ablauf der Sechsmonatsfrist erfolgt. Eine Nachfristsetzung sei nicht wegen endgültiger Erfüllungsverweigerung entbehrlich gewesen. In unverjährter Zeit habe der Bekl. die Wiederherstellung des früheren Zustandes und die Mängelbeseitigung nicht ernsthaft verweigert. Ausdrücklich sei dies erst im Schriftsatz des Bekl. vom 30. Januar 1986 geschehen. Eine frühere ausdrückliche Erfüllungsverweigerung habe der Kl. nicht dargetan. Soweit er behauptet habe, der Bekl. habe jedwede Mängelbeseitigung abgelehnt, lasse dieses Vorbringen nicht erkennen, ob der Bekl. die Erfüllung ernsthaft verweigert habe; zudem ergebe sich daraus nicht, daß die Ablehnung der Mängelbeseitigung vor Ablauf der Verjährungsfrist erklärt worden sei. Eine stillschweigende endgültige Erfüllungsverweigerung könne angesichts der Umstände des Falles selbst dann nicht angenommen werden, wenn der Bekl. - wie der Kl. behaupte - von sich aus den Betrieb der Gaststätte eingestellt habe und ausgezogen sei, ohne seiner Mängelbeseitigungs- und Wiederherstellungspflicht nachzukommen, und wenn der Bekl. im März 1985 tatsächlich zahlungsunfähig gewesen sein sollte. Durch die Zustellung des Mahnbescheides sei die Verjährung des Mängelbeseitigungs- und Wiederherstellungsanspruches nicht unterbrochen worden, weil der Mahnbescheid einen anderen Streitgegenstand betroffen habe. Eine Unterbrechung der Verjährung des mit dem Mahnbescheid geltend gemachten Schadensersatzanspruches auf Geld habe nicht eintreten können, weil dieser zur Zeit der Zustellung des Mahnbescheides noch nicht bestanden habe. Als dies der Fall gewesen sei, nämlich frühestens nach dem Schriftsatz des Bekl. vom 30. Januar 1986, sei die Verjährungsfrist indessen bereits abgelaufen gewesen. Eine entsprechende Anwendung des in §§ 477 Abs. 3, 639 Abs. 1 BGB enthaltenen Rechtsgedankens komme in dem vorliegenden, anders gelagerten Fall nicht in Betracht. Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch stehe dem Kl. somit nicht zu.

Aus unerlaubter Handlung sei sein Klagebegehren allerdings teilweise begründet. Insoweit könne er wegen Verletzung seines Eigentums (§ 823 Abs. 1 BGB) einschließlich der Sachverständigenkosten Zahlung von insgesamt 3.442,17 DM beanspruchen. Im übrigen, nämlich in Höhe von 6.623,40 DM, stehe ihm dagegen kein deliktischer Schadensersatzanspruch zu. Soweit der Bekl. die Mietsache durch Um-bauarbeiten verändert habe, seien damit verbundene Eigentumsverletzungen nicht rechtswidrig gewesen, weil der Kl. sich damit einverstanden erklärt habe und seine Einwilligung mit der Vertragsbeendigung und der Nichterfüllung der Wiederherstellungspflicht nicht rückwirkend entfallen sei. Die Verschmutzung des Bodenbelags im Billardraum und im Flur, der Defekt an der Heizkörperverkleidung im Billardraum, das Loch im Unterboden des Flurs und die Fliesenschäden in den Toiletten seien zwar rechtswidrig herbeigeführt worden, insoweit sei aber mangels näheren Sachvortrags des Kl. ein Verschulden des Bekl. nicht feststellbar.

II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung und den Revisionsangriffen stand.

1. Dem Berufungsgericht ist im Ergebnis darin beizupflichten, daß sich die Schadens ersatzforderungen des Kl. nicht aus der Verletzung vertraglicher Pflichten rechtfertigen lassen.

a) Rechtlich bedenkenfrei und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht angenommen, die vom Bekl. in der Zusatzvereinbarung zu § 25 des Mietvertrages übernommene Verpflichtung, die Mieträume nach Beendigung des Mietverhältnisses in dem Zustand der Übernahme zu hinterlassen, umfasse die Pflicht zur Wiederherstellung des früheren Zustandes einschließlich der Beseitigung von Schäden, die durch vertragswidrigen Gebrauch entstanden seien.

b) Es ist ferner rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß diese Pflicht eine Hauptleistungspflicht des Bekl. darstellte und dem Kl. daher nur unter den Voraussetzungen des § 326 BGB ein Schadensersatzanspruch auf Geldzahlung erwachsen konnte (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 1982 - VIII ZR 186/80 = WM 1982, 333, 334 unter II 2 c aa).

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Verpflichtung des Mieters, die Mietsache im dem Zustand zurückzugeben, in dem sie sich bei Vertragsbeginn befand, als Ausfluß der in §§ 556 BGB geregelten Rückgabepflicht nur eine Nebenpflicht oder eine Hauptpflicht ist. Der Senat hat ausgesprochen, daß jedenfalls dann, wenn erhebliche Kosten zur Wiederherstellung des früheren Zustandes aufgewendet werden müssen, insoweit die Verpflichtung zu einer Hauptleistung vorliegt (Urteil vom 20. Oktober 1976 - VIII ZR 51/75 = WM 1976, 1277, 1278; zustimmend: Palandt/Putzo, BGB, 47. Aufl., § 556 Anm. 1 c; MünchKomm-Emmerich, BGB, § 325 Rdn. 56; Soergel/Wiede-mann, BGB, 11 Aufl., § 326 Rdn. 23).

Einen solchen Sachverhalt hat das Berufungsgericht hier ohne Rechtsverstoß angenommen. Die Feststellung, der erforderliche Kostenaufwand von 8.373,30 DM, der vier Monatsmieten übersteige, sei erheblich, hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei getroffen. Die Revision hält dem lediglich entgegen, die Kosten seien nicht in bezug auf den monatlichen Mietzins, sondern im Rahmen der vorgesehenen fünfjährigen Laufzeit des Mietvertrages zu beurteilen. Selbst wenn dies zuträfe, wäre damit die tatrichterliche Feststellung zur Erheblichkeit der Kosten nicht erschüttert. Auch im Verhältnis zu der fünfjährigen Gesamtmiete wäre der tatsächliche Kosten-aufwand nicht geringfügig.

c) Stellt damit die vom Bekl. bei Vertragschluß übernommene Wiederherstellungspflicht eine Hauptleistungspflicht dar, so kommt als vertragliche Haftungsgrundlage für den vom Kl. aus der Nichterfüllung dieser Pflicht abgeleiteten, auf Geld gerichteten Schadensersatzanspruch allein § 326 BGB in Betracht (Senatsurteile vom 13. Januar 1982 - VIII ZR 186/80 = WM 1982, 333, 334 und 20. Oktober 1976 aaO). Danach kann der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur verlangen, wenn der Schuldner mit der ihm obliegenden Leistung in Verzug geraten ist und der Gläubiger ihm zur Bewirkung der Leistung erfolglos eine angemessene Nachfrist mit der Erklärung gesetzt hat, daß er die Annahme der Leistung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Gleiches gilt auch ohne Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung, falls diese ausnahmsweise entbehrlich erscheint. Voraussetzung für die Entstehung des Schadensersatzanspruches aus § 326 BGB ist indessen, daß sich der Schuldner bei der Nachfristsetzung bzw. zu der Zeit, als diese entbehrlich wurde, noch in Verzug befand. Daran fehlt es hier.

aa) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, wenn er sich auf eine Einrede stützen kann, die ihm ein dauerndes oder wenigstens zeitweiliges Leistungsverweigerungsrecht gewährt (Senatsurteil vom 16. Mai 1984 - VIII ZR 18/83 = WM 1984, 1095, 1097 unter II 2 a m.w.N.; ferner BGHZ 48, 249, 250 und Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 14. Aufl., Bd. I, § 23 I c m.w.N.). War der Verzug bereits eingetreten, bevor die Einrede entstand, so findet er mit deren Entstehung sein Ende (vgl. BGHZ 34, 191, 197).

Eine solche,zur andauernden Leistungsverweigerung berechtigende Einrede stellt auch die Verjährungseinrede nach § 222 Abs. 1 BGB dar (BGHZ 34 aaO; 48, 249, 250).

Ob der Schuldner sich - gegebenenfalls auch im Prozeß - auf die Einrede berufen muß, damit sie die den Verzug ausschließende oder beendigende Wirkung zeitigt und vom Prozeßgericht beachtet werden darf (vgl. zum Meinungsstand: Larenz aaO), hat der Senat bisher offengelassen (Urteil vom 16. Mai 1984 aaO). Die Frage braucht auch hier nicht entschieden zu werden; denn der Bekl. hat ausdrücklich die Einrede der Verjährung erhoben. bb) Der Anspruch des Vermieters auf Wiederherstellung des früheren Zustandes, der die auch hier in Frage stehende Beseitigung von Einrichtungen, Umbauten und Schäden zum Gegenstand hat, verjährt, weil er an die Veränderung der Mietsache anknüpft, nach § 558 Abs. 1 BGB in sechs Monaten. Der Lauf dieser Verjährungsfrist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Vermieter die Sache zurückerhält. Zurückerhalten hat er sie, sobald er freien Zutritt zu ihr erlangt hat, um sie auf Veränderungen und Mängel untersuchen zu können (Senatsurteil vom 7. November 1979 - VIII ZR 291/78 = WM 1980, 40, 41 m Nachw.). Dies war hier nach der unangegriffen gebliebenen Feststellung des Berufungsgerichts im März 1985 der Fall, so daß die Verjährung des Wiederherstellungsanspruches spätestens mit Ablauf des 30. September 1985 eingetreten ist.

Die Verjährung dieses Anspruches ist durch die am 12. Juli 1985 erfolgte Zustellung des Mahnbescheides nicht unterbrochen worden. Grundsätzlich unterbrechen eine Klage (§ 209 Abs. 1 BGB) und die ihrer Erhebung gleichgestellte Zustellung eines Mahnbescheides (§ 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB) die Verjährung nur für Ansprüche in der Gestalt und dem Umfang, wie sie mit der Klage oder dem Mahnbescheid geltend gemacht wurden, also nur für den streitgegenständlichen prozessualen Anspruch (BGHZ 39, 287, 293). Der hier vom Kl. verfolgte, auf Geld gerichtete Schadensersatz anspruch betrifft indessen einen anderen Streitgegenstand als der Wiederherstellungsanspruch.

Soweit das Gesetz in §§ 639 Abs. 1 und 477 Abs. 3 BGB anordnet, daß die Unterbrechung eine der in § 638 BGB bzw. in § 477 Abs. 1 BGB geregelten Ansprüche auf Nachbesserung, Wandelung, Minderung und Schadensersatz auch die Unterbrechung der übrigen Ansprüche bewirkt, und der erkennende Senat diese Regelung hinsichtlich des - nach dem dem Gesetz auf das Werkvertragsrecht beschränkten -Nachbesserungsanspruches auf das Kaufvertragsrecht übertragen hat, wenn kraft vertraglicher Regelung dem Käufer zunächst nur ein Nachbesserungsanspruch zusteht (BGHZ 39, 287, 292 ff), läßt sich der darin zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke nicht auf den vorliegenden Sachverhalt anwenden. Die Regelung der §§ 477 Abs. 3, 639 Abs. 1 BGB greift nur ein, wenn Gegenstand der zur Verjäh-rungsunterbrechung geeigneten Maßnahme ein Anspruch ist, der tatsächlich besteht. Dies ist hier aber gerade nicht der Fall.

cc) Der Wiederherstellungsanspruch des Kl. hätte sich somit nur dann gemäß § 326 BGB in einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz umwandeln können, wenn vor Ablauf des 30. September 1985 entweder dem Bekl. eine - nicht über diesen Zeit-punkt hinausreichende - Nachfrist mit Ablehnungsandrohung gesetzt worden oder die Nachfristsetzung entbehrlich geworden wäre. Beide Alternativen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.

Seine Feststellung, eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung habe der Kl. dem Bekl. erstmals mit Schriftsatz vom 15. Mai 1986 bestimmt, wird von der Revision nicht angegriffen. Sie wendet sich lediglich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht wegen endgültiger Erfüllungsverweigerung durch den Bekl. entbehrlich geworden, weil der Bekl. die Wiederherstellung des früheren Zustandes nicht ernsthaft verweigert habe. Damit kann sie keinen Erfolg haben.

An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen; sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen (vgl. Senatsurteil vom 20. Oktober 1976 - VIII ZR 51/75 = WM 1976, 1277, 1278 unter b cc), und es damit ausgeschlossen erscheint, daß er sich von einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung umstimmen ließe.

Gemessen an diesen Erfordernissen kann es entgegen der Auffassung der Revision nicht beanstandet werden, daß das Berufungsgericht die schlichte Behauptung des Kl. aus dessen Schriftsatz vom 15. Mai 1986, der Bekl. habe "jedwede Mängelbeseitigung abgelehnt", nicht als ausreichende Grundlage für die Feststellung erachtet, der Bekl. habe die Erfüllung tatsächlich endgültig verweigert. Diese Behauptung entbehrt in der Tat jeder näheren, nachvollziehbaren Substantiierung, so daß das Berufungsgericht aus ihr nicht den Schluß auf eine eindeutige, ernsthafte Erfüllungsverweigerung des Bekl. zu ziehen brauchte. Zudem ist sie - was die Revision verkennt - vom Bekl. bestritten worden, ohne daß der Kl. ihre Richtigkeit unter Beweis gestellt hat. Zwar ist dieses Bestreiten gleichfalls nicht näher konkretisiert; dies war angesichts der unsubstantiierten Behauptung des Kl. aber auch nicht erforderlich.

Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob dem Berufungsgericht auch darin zu folgen wäre, daß - was die Revision bekämpft - nicht ersichtlich sei, ob die behauptete Ablehnung vor Ablauf der Verjährungsfrist erklärt worden ist.

Soweit das Berufungsgericht darin, daß der Bekl. - unterstelltermaßen - von sich aus die Gaststätte aufgegeben hat, ohne seiner Wiederherstellungspflicht nachzukommen, keine endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen hat, läßt auch dies keinen Rechtsverstoß erkennen. Zwar hat der Senat ausgesprochen, es liege nahe, bereits in der Tatsache des Auszugs des Mieters ohne Vornahme der vertraglich übernommenen Instandsetzung eine endgültige Erfüllungsverweigerung zu sehen (Urteil vom 14. Juli 1971 - VIII ZR 28/70 = WM 1971, 1189). Die Umstände des Einzelfalles können aber eine andere Beurteilung rechtfertigen (vgl. Senatsurteil vom 20. Oktober 1976, WM 1976, 1277, 1278 unter c aa). Solche Umstände hat das Berufungsgericht hier darin erblickt, daß der Bekl. im März und April 1985 mit dem Kl. Verhandlungen über eine Fortsetzung des Mietverhältnisses geführt und dabei zum Ausdruck gebracht hat, er sehe die vom Kl. ausgesprochene Kündigung nicht als gerechtfertigt an, er habe die Gaststätte nicht geschlossen, sondern werde vom Kl. an der Nutzung durch Verweigerung des Zutritts gehindert. Wenn das Berufungsgericht angesichts dieser Umstände keine endgültige Erfüllungsverweigerung des Bekl. angenommen hat, so liegt dies im Rahmen seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraumes.

Das gleiche gilt für die Annahme des Berufungsgerichts, eine möglicherweise im März 1985 bestehende Zahlungsunfähigkeit des Bekl. habe eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht entbehrlich gemacht, weil der Bekl. seine Wiederherstellungspflicht in mehreren Punkten auch ohne finanziellen Aufwand selbst hätte erfüllen können.

d) Somit ist ein vertraglicher Schadensersatzanspruch bis zum Ablauf der Verjährung des Wiederherstellungsanspruches mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 326 BGB nicht entstanden. Nach Ablauf der Verjährung des Wiederherstellungsanspruches konnte er mangels Verzuges des Bekl. (oben II 1 b) nicht mehr entstehen.

2. Das angefochtene Urteil hält auch insofern der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, als das Berufungsgericht Ansprüche des Kl. aus unerlaubter Handlung verneint hat.

a) Bei den "Schadenspositionen", hinsichtlich derer das Berufungsgericht einen An-spruch aus § 823 Abs. 1 BGB an fehlender Rechtswidrigkeit hat scheitern lassen, handelt es sich - auch nach Auffassung der Revision - um vom Bekl. durchgeführte Umbauarbeiten.

Daß diese Maßnahmen und die notwendigerweise mit ihnen verbundenen Eingriffe in die Sachsubstanz von der Einwilligung des Kl. gedeckt und daher rechtmäßig waren, zieht auch die Revision nicht in Zweifel.

Sie rügt jedoch, das Berufungsgericht habe verkannt, daß sich ein deliktischer Anspruch des Kl. aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1004 BGB ergebe, weil die Rückgabe der Mietsache "in umgebautem Zustand" eine Beeinträchtigung im Sinne des § 1004 BGB darstelle, zu deren Duldung der Kl. nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht mehr verpflichtet sei. Diese Rüge verhilft der Revision indessen nicht zum Erfolg.

aa) Zwar wird von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur (vgl. die Übersicht bei Staudinger/Gursky, BGB, 12. Aufl., § 1004 Rdn. 139) die Auffassung vertreten, daß eine zunächst erlaubte Beeinträchtigung im Sinne des § 1004 BGB nach Wegfall des rechtfertigenden Grundes rechtswidrig werde. Dies wird namentlich auch angenommen, wenn ein Mieter während der Mietzeit erlaubtermaßen eine das Eigentum des Vermieters störende Anlage errichtet hat und sie nach Beendigung des Mietverhältnisses trotz einer entsprechenden Verpflichtung und trotz des Verlangens des Vermieters nicht beseitigt (vgl. BGHZ 41, 393, 395; Gursky aaO).

Es ist auch anerkannt, daß bei einer schuldhaften Verletzung der sich aus § 1004 BGB ergebenden Beseitigungspflicht Schadensersatzansprüche des Eigentümers aus § 823 Abs. 2 BGB in Betracht kommen, weil § 1004 BGB Schutzgesetz im Sinne dieser Vorschrift ist (RGZ 121, 185, 189; BGH, Urteil vom 9. Juni 1964 - VI ZR 30/63 =VersR 1964, 975, 976 unter IV).

bb) Es kann dahinstehen, ob die hier in Frage stehenden Umbauarbeiten eine Beein-trächtigung des Eigentums des Kl. an den Mieträumen im Sinne des § 1004 BGB darstellen und ihre Nichtbeseitigung durch den Kl. diesem als Verschulden anzulasten ist. Denn jedenfalls scheitert die insoweit geltend gemachte Schadensersatzforderung daran, daß zunächst nur ein Schadensersatzanspruch auf Beseitigung der Beeinträchtigung bestand und dieser Anspruch sich allenfalls erst zu einem Zeitpunkt in einen Geldersatzanspruch umgewandelt hat, in dem die für beide Ansprüche einheitlich geltende Verjährungsfrist bereits abgelaufen war.

Die Art des Schadensersatzes richtet sich nach den Vorschriften der §§ 249 ff BGB. Nach § 249 Satz 1 BGB geht der Anspruch des Geschädigten grundsätzlich auf Naturalherstellung, in Fällen der vorliegenden Art also auf Beseitigung der Eigentumsstörung. Abgesehen von den hier nicht einschlägigen, in §§ 251 bis 253 BGB geregelten Sachverhaltsalternativen kann der Geschädigte von vorneherein statt der Naturalherstellung nur dann Ersatz in Geld verlangen, wenn - außer wegen Verletzung einer Person - wegen Beschädigung einer Sache Ersatz zu leisten ist (§ 249 Satz 2 BGB). Dies ist bei einem Schadensersatzanspruch, der, wie hier, aus der Unterlassung der Beseitigung von Eigentumsstörungen hergeleitet wird, nicht der Fall. Der Anspruch des Kl. auf Naturalherstellung hätte daher nur unter den Voraussetzungen des § 250 BGB in einen Geldersatzanspruch umgewandelt werden können. Danach kann der Geschädigte den zur Schadensbeseitigung erforderlichen Geldbetrag (erst) verlangen, wenn er dem Schädiger zur Naturalherstellung erfolglos eine angemessene Frist mit der Erklärung gesetzt hat, daß er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Gleiches gilt, wenn - ähnlich wie im Rahmen des § 326 BGB - die Fristsetzung entbehrlich ist, weil etwa der Schädiger eine Schadensersatzleistung endgültig verweigert hat (vgl. BGHZ 40, 345, 352).

Ob auch die Entstehung eines Geldersatzanspruches nach § 250 BGB wie beim Schadensersatzanspruch aus § 326 BGB durch die Verjährung des Primäranspruches (hier des Anspruches auf Naturalherstellung) verhindert wird, kann offen bleiben. Denn jedenfalls wäre der Schadensersatzanspruch erst nach dem 30. Sep-tember 1985 entstanden, weil, wie im Rahmen der Erörterungen zu § 326 BGB bereits ausgeführt wurde, die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bzw. eine Verweigerung des Bekl., Schadensersatz zu leisten, nicht zu einem früheren Zeitpunkt erfolgten. Mit Ablauf des 30. September 1985 war aber nicht nur der Herstellungsanspruch, sondern auch ein eventueller Geldersatzanspruch verjährt. Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unterliegt nämlich auch der auf unerlaubte Handlung gestützte Anspruch des Vermieters wegen unterlassener Wiederherstellung des früheren Zustandes, der sich hier mit dem Anspruch aus §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB wegen unterlassener Beseitigung der Eigentumsstörung deckt, der kur-zen Verjährung nach § 558 Abs. 1 BGB (vgl. u. a. BGHZ 71, 175, 179; BGHZ 98, 235, 237 m.w.Nachw.).

b) Schließlich wendet sich die Revision vergeblich dagegen, daß das Berufungsgericht sich mangels näheren Sachvortrages des Kl. außerstande sah, ein Verschulden des Bekl. an den als rechtswidrig erachteten Mängeln (Fußbodenverschmutzung, defekte Heizkörperverkleidung, Loch im Unterboden, Fliesenschäden) festzustellen. Sie zeigt nicht auf, daß der Kl. das vom Berufungsgericht vermißte Vorbringen ge-bracht hat, sondern macht lediglich geltend, das Berufungsgericht habe verkannt, daß bereits nach den Grundsätzen vom Anscheinsbeweis von einem Verschulden des Bekl. auszugehen sei und zudem auch bei deliktischen Ansprüchen der von der Rechtsprechung für den vertraglichen Bereich entwickelte Grundsatz Anwendung finden müsse, wonach der Mieter darlegungs- und beweispflichtig dafür sei, daß er den schadhaften Zustand der Mietsache nicht zu vertreten habe (vgl. dazu Senatsurteil vom 13. Januar 1982 - VIII ZR 186/80 = WM 1982, 333, 335 unter III 3 b). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.

aa) Die Anwendung der Grundsätze vom Beweis des ersten Anscheins erfordert die nähere Darlegung eines konkreten Geschehensablaufes, auf den ein feststehender allgemeiner Erfahrungssatz angewendet werden kann. Daran fehlt es hier.

bb) Eine Übertragung der für die Vertragshaftung bestehenden Darlegungs- und Beweisregeln auf den deliktischen Bereich kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn sie - wie hier - zu einer erleichterten deliktischen Verantwortlichkeit des Schä-digers führte. Anderenfalls würde, ohne daß hierfür ein Bedürfnis erkennbar ist, mit Mitteln des Beweisrechts das Verschuldensprinzip im Deliktsrecht ausgehöhlt (vgl. hierzu Baumgärtel/Wittmann, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. I, § 823 I Rdn. 21).