Unterbrechung des Klauselzusammenhangs zwischen Nachweis und Hauptvertragsabschluss

Für die Annahme einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen dem Nachweis der Vertragsgelegenheit durch den Makler und dem Abschluss des Hauptvertrags genügt es nicht, dass sich aus der Sicht des Maklerkunden die vom Makler nachgewiesene Vertragsgelegenheit zerschlagen hat. Entscheidend ist vielmehr, ob der nachgewiesene Interessent seine Absicht, das Geschäft abzuschließen, aufgegeben hat. Nur eine vom nachgewiesenen Interessenten eingegangene endgültige vertragliche Bindung rechtfertigt die Annahme einer Aufgabe seiner Vertragsabsicht.

1 Die Kölnische Haus- und Grundstücksverwaltung Dr. K. GmbH & Co. KG (im Folgenden: K. KG) beauftragte die Kl. mit als „Finanzierungsvereinbarung“ bezeichnetem Vertrag vom 5. März 2014, mit Kreditinstituten über die Finanzierung des Umbaus eines Gewerbeobjekts in Düsseldorf zu verhandeln. Die Kl. erstellte daraufhin unter dem 18. Dezember 2014 eine Finanzierungsausschreibung mit dem Hinweis, dass bei Abschluss eines Darlehensvertrags für sie eine Vergütung in Höhe von 1 % der Darlehenssumme anfalle, die sie der beklagten Bank unter dem 19. Dezember 2014 übersandte.

2 Ab Januar 2015 kam es zu Verhandlungen zwischen der für die K. KG handelnden Kl. und der Bekl., ohne dass diese bis Juli 2015 ein verbindliches Finanzierungsangebot abgab. Am 16. Juli 2015 kündigte die K. KG die Finanzierungsvereinbarung mit der Kl. mit der Begründung, ihre eigenen Bemühungen um eine Finanzierung hätten zu einem bezüglich der Konditionen besseren Angebot geführt, das sie angenommen habe. Die Kl. unterrichtete in der Folgezeit die Bekl. von dieser Kündigung.

3 Am 18. November 2015 schloss die K. KG mit der Bekl. einen Darlehensvertrag über 62 Mio. € zur Finanzierung ihres Vorhabens.

4 Die Kl. meint, sie habe eine Provision von 1 % der Darlehenssumme in Höhe von 620.000 € verdient, und hat die Bekl. auf Zahlung dieses Betrags sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch genommen.

5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Kl. ist ohne Erfolg geblieben (OLG München, Urteil vom 27. Februar 2019 - 7 U 1935/18, juris).

6 Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Bekl. beantragt, verfolgt die Kl. ihre Klageanträge weiter.

7 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kl. stehe gegen die Bekl. kein Anspruch auf Maklerprovision und damit auch kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

8 Zwar sei zwischen den Parteien ein Maklervertrag zustande gekommen. Auch sei ein Darlehensvertrag zwischen der Bekl. als Maklerkundin und der von der Kl. nachgewiesenen K. KG zustande gekommen. Es fehle jedoch am Kausalzusammenhang zwischen der Maklerleistung der Kl. und dem schließlich geschlossenen Darlehensvertrag zwischen der Bekl. und der K. KG. Diese habe mit dem Kündigungsschreiben vom 16. Juli 2015 von dem ins Auge gefassten Abschluss eines Darlehensvertrags mit der Bekl. Abstand genommen, so dass sich für die Bekl. die von der Kl. nachgewiesene Vertragsgelegenheit zerschlagen habe. Hiervon hätten angesichts der Kündigung der K. KG beide Parteien ausgehen müssen. Erneute direkte Verhandlungen mit der K. KG stellten sich daher für die Bekl. als neue, nicht von der Kl. nachgewiesene Gelegenheit zum Abschluss eines Darlehensvertrags dar. Es komme nicht darauf an, ob die K. KG tatsächlich in der Zwischenzeit ein anderes Finanzierungsangebot angenommen oder dies nur als Vorwand für die Lösung ihrer Vertragsbeziehung zur Kl. behauptet habe.

II. 9 Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Kl. ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden.

10 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein Maklervertrag zustande gekommen ist, durch den sich die Bekl. verpflichtet hat, der Kl. für den Fall, dass ein Vertrag zwischen der Bekl. und der K. KG zustande kommt, eine Provision zu zahlen. Es hat dabei angenommen, in der Übersendung der Finanzierungsausschreibung an die Bekl., in der auf die Vergütungspflicht hingewiesen worden sei, habe ein Angebot der Kl. auf Abschluss eines Maklervertrags gelegen. Dieses Angebot habe die Bekl. dadurch konkludent angenommen, dass sie in Finanzierungsgespräche mit der für die K. KG handelnden Kl. eingetreten sei. Diese Beurteilung wird im Revisionsverfahren nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

11 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kl. habe der Bekl. gegenüber dadurch eine Maklerleistung erbracht, dass sie dieser die K. KG als Interessentin für ein Darlehen nachgewiesen habe. Dies steht im Revisionsverfahren nicht in Streit. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Kl. zudem für die K. KG ab Januar 2015 Finanzierungsgespräche mit der Bekl. geführt.

12 3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein Provisionsanspruch der Kl. sei ausgeschlossen, weil es an einem Kausalzusammenhang zwischen der Maklerleistung der Kl. und dem schließlich geschlossenen Darlehensvertrag zwischen der Bekl. und der K. KG gefehlt habe, hält den Angriffen der Revision nicht stand.

13 a) Für die Kl. streitet die Vermutung, dass ihre Maklerleistung für den späteren Vertragsabschluss ursächlich war.

14 aa) Der Provisionsanspruch des Maklers setzt nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der Hauptvertrag „infolge“ des Nachweises oder der Vermittlung zustande gekommen, das heißt die von ihm entfaltete Tätigkeit für den Abschluss des Hauptvertrags kausal geworden ist. Dies bedeutet nicht, dass sein Handeln allein ursächlich gewesen sein muss oder auch nur die Hauptursache gebildet hat; vielmehr reicht es aus, wenn das Verhalten des Maklers zumindest mitursächlich geworden ist. Hierbei genügt es allerdings nicht, dass die Maklertätigkeit auf anderem Weg adäquat kausal den Abschluss bewirkt hat; vielmehr muss der Hauptvertrag bei wertender Betrachtung sich zumindest auch als Ergebnis einer dafür wesentlichen Maklerleistung darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - III ZR 191/98, BGHZ 141, 40, 45 [juris Rn. 11]; Urteil vom 13. Dezember 2007 - III ZR 163/07, NJW 2008, 651 Rn. 12; Urteil vom 3. Juli 2014 - III ZR 530/13, NJW-RR 2014, 1272 Rn. 16 m.w.N.). Für die Kausalität trägt grundsätzlich der Makler die Darlegungs- und Beweislast. Der Schluss auf den notwendigen Ursachenzusammenhang ergibt sich dabei von selbst, wenn der Nachweistätigkeit der Vertragsschluss in angemessenem Zeitabstand folgt (vgl. BGHZ 141, 40, 44 [juris Rn. 13]; BGH, NJW-RR 2014, 1272 Rn. 16; BGH, Urteil vom 17. Oktober 2018 - I ZR 154/17, NJW 2019, 1226 Rn. 12). Die Vermutung, dass die Maklerleistung ursächlich für den Vertragsschluss war, gilt dann, wenn zwischen dem Nachweis des Maklers und dem Vertragsschluss ein Zeitraum bis zu einem Jahr liegt. Beträgt der Zeitraum dagegen mehr als ein Jahr, streitet nicht mehr ein sich von selbst ergebender Schluss auf den Ursachenzusammenhang für den Makler (BGH, NJW 2019, 1226 Rn. 12 m.w.N.).

15 bb) Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze seiner Beurteilung zugrunde gelegt und festgestellt, dass vorliegend der Nachweis im Dezember 2014 erfolgt und der Vertrag zwischen der K. KG und der Bekl. im November 2015 zustande gekommen sei. Es hat erwogen, dass dies als gerade noch angemessener Zeitraum angesehen werden könnte, um eine Kausalität zwischen Nachweis und Hauptvertragsabschluss zu bejahen, diese Frage aber offengelassen, weil aufgrund unstreitiger Umstände davon auszugehen sei, dass der Kausalverlauf unterbrochen worden sei.

16 cc) Auf der Grundlage dieser rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Zeitraum zwischen der Nachweisleistung der Kl. und dem Vertragsschluss kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zweifelhaft sein, dass der Abschluss des Hauptvertrags dem Nachweis in angemessener Zeit nachgefolgt ist. Da zwischen dem Nachweis und dem Hauptvertragsabschluss ein Zeitraum von weniger als einem Jahr liegt, greift die Kausalitätsvermutung zugunsten der Kl. ein. Auf die von der Kl. für die K. KG erstellte zweite Finanzierungsausschreiben vom 13. Mai 2015, auf die die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

17 b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, im Streitfall sei es zu einer Unterbrechung des Kausalverlaufs zwischen dem Nachweis der Kl. und dem schließlich zustande gekommenen Vertrag zwischen der K. KG und der Bekl. gekommen, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

18 aa) Die zugunsten des Maklers sprechende Vermutung der Kausalität der Maklerleistung für den nachfolgenden Hauptvertragsabschluss kann der Maklerkunde widerlegen. Ein Provisionsanspruch entsteht nicht, wenn der Makler eine tatsächlich bestehende Möglichkeit zum Erwerb eines Objekts nachweist, diese Gelegenheit sich aber zerschlägt, weil der Eigentümer die Verkaufsabsicht endgültig aufgegeben oder sich für einen anderen Interessenten entschieden hat, diese Verkaufsgelegenheit dann aber später unter veränderten Umständen neu entsteht und nunmehr von dem Kunden ohne Hinweis des Maklers genutzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2006 - III ZR 52/06, NJW-RR 2007, 402 Rn. 14 m.w.N.). Diese Grundsätze gelten entsprechend für die hier in Rede stehenden Maklerleistungen, die zum Abschluss eines Darlehensvertrags führen sollen.

19 bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Bekl. habe sich die von der Kl. nachgewiesene Vertragsgelegenheit zerschlagen, da die K. KG mit dem Kündigungsschreiben vom 16. Juli 2015 von dem ins Auge gefassten Abschluss eines Darlehensvertrags mit der Bekl. Abstand genommen habe. Es sei nicht maßgeblich, ob die K. KG ihre Vertragsabsicht tatsächlich aufgegeben oder dies in dem Kündigungsschreiben nur vorgeschoben habe. Für die Kl. als Adressatin des Schreibens vom 16. Juli 2015 habe sich von selbst ergeben, dass sich die Vertragsgelegenheit zerschlagen habe. Aus Sicht der Bekl. als Maklerkundin habe sich die von der Kl. als Maklerin nachgewiesene Vertragsgelegenheit zerschlagen, weil sie aufgrund der ihr kommunizierten Kündigung des Verhältnisses der K. KG und der Kl. habe davon ausgehen müssen, dass die K. KG einen anderen Darlehensgeber gefunden habe. Erneute direkte Verhandlungen zwischen der Bekl. und der K. KG stellten sich daher für die Bekl. als neue, nicht von der Kl. nachgewiesene Gelegenheit zum Abschluss eines Darlehensvertrags dar. Es sei nicht erforderlich, Beweis zu der Frage zu erheben, ob die K. KG in der Zwischenzeit tatsächlich ein anderes Finanzierungsangebot angenommen oder diese Behauptung nur als Vorwand für die Lösung ihrer Vertragsbeziehungen zur Kl. genommen habe. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

20 cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügt es für die Annahme einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen dem Nachweis der Vertragsgelegenheit durch den Makler und dem Abschluss des Hauptvertrags nicht, dass sich aus der Sicht des Maklerkunden die vom Makler nachgewiesene Vertragsgelegenheit zerschlagen hat. Entscheidend ist vielmehr, ob die K. KG tatsächlich - wie in ihrem Kündigungsschreiben dargelegt - ein anderes Finanzierungsangebot angenommen hatte.

21 (1) Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass die Annahme einer endgültigen Aufgabe der Absicht des nachgewiesenen Interessenten, das Geschäft abzuschließen, strengen Voraussetzungen unterliegt. Danach kann zwar beim Nachweis einer Immobilie nach Abschluss eines notariellen Kaufvertrags mit einem anderen Käufer im Allgemeinen nicht mehr von einer fortbestehenden Verkaufsbereitschaft des Eigentümers gesprochen werden. Anders liegt der Fall jedoch schon dann, wenn der Kaufvertrag mit einem zeitlich befristeten, aber im Übrigen vorbehaltlosen Rücktrittsrecht vereinbart ist. Bei einer solchen Konstellation bleibt der Kaufvertrag letztlich so lange in der Schwebe, wie das Rücktrittsrecht noch ausgeübt werden kann; bis dahin ist das Objekt noch nicht endgültig vom Markt und der Verkäufer immer noch latent verkaufsbereit. Eine endgültige vertragliche Bindung wird erst zu dem Zeitpunkt begründet, zu dem das Rücktrittsrecht nicht mehr ausgeübt werden kann. Dieser Sichtweise entspricht es, dass der Maklerlohnanspruch bei einem von dem Makler nachgewiesenen Kaufvertrag, der mit einem zeitlich befristeten, aber im Übrigen vorbehaltlosen Rücktrittsrecht vereinbart ist, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst entsteht, wenn die Rücktrittsmöglichkeit verstrichen ist (BGH, NJW-RR 2007, 402 Rn. 15 m.w.N.). Danach rechtfertigt nur eine vom nachgewiesenen Interessenten eingegangene endgültige vertragliche Bindung die Annahme einer Aufgabe seiner Vertragsabsicht und damit die Feststellung einer Unterbrechung des Kausalverlaufs zwischen Nachweisleistung und Abschluss des späteren Hauptvertrags.

22 (2) Der Bundesgerichtshof hat allerdings im Urteil vom 20. März 1991 - IV ZR 93/90, NJW-RR 1991, 950, 951 (juris Rn. 17 f.) ausgesprochen, dass ein von der öffentlichen Hand erteilter Zuschlag für den Verkauf eines in ihrem Eigentum stehenden Grundstücks die Annahme rechtfertigte, dass sich die Vertragsgelegenheit zerschlagen hat, auch wenn dieser Zuschlag rechtlich nicht bindend war. Diese Beurteilung wird durch den Umstand gerechtfertigt, dass es sich bei dem nachgewiesenen Interessenten um die öffentliche Hand gehandelt hat, die sich aufgrund des durchgeführten Verfahrens als durch den Zuschlag gebunden angesehen hat. Um einen solchen Sachverhalt handelt es sich im Streitfall nicht.

23 (3) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die K. KG zum Zeitpunkt der Kündigung ihres Vertrags mit der Kl. im Juli 2015 tatsächlich ein anderes Finanzierungsangebot angenommen hatte, sondern diese Frage offengelassen. Für die Revision ist deshalb zugunsten der Kl. zu unterstellen, dass dies nicht der Fall gewesen ist.

24 dd) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung reicht es für die Unterbrechung des Kausalverlaufs nicht aus, dass die K. KG im Juli 2015 nicht mehr bereit gewesen war, mit der Bekl. einen Darlehensvertrag abzuschließen.

25 (1) Die Revisionserwiderung verweist hierzu auf beweisbewehrten erstinstanzlichen Vortrag der Bekl., nach dem die K. KG sich selbst um ein Kreditangebot eines Konsortiums bemüht und dieses erhalten habe, die Vertragsunterzeichnung dann aber an einer unerwarteten Auflage eines der beteiligten Konsortialunternehmen gescheitert sei.

26 (2) Selbst wenn man zugunsten der Bekl. unterstellt, dass dieser Vortrag zutrifft, rechtfertigt dies die Annahme einer endgültigen Aufgabe der Vertragsbereitschaft der K. KG nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nur dann von einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen der Maklerleistung und dem Abschluss des Hauptvertrags auszugehen, wenn der nachgewiesene Interessent sich zunächst anderweitig vertraglich gebunden hatte, bevor es später doch noch zu dem Abschluss des Hauptvertrags mit dem Maklerkunden gekommen ist.

27 (3) Von einer solchen vertraglichen Bindung der K. KG kann nach dem Vortrag der Bekl. nicht ausgegangen werden. Aus diesem Vortrag ergibt sich vielmehr im Gegenteil, dass es eine endgültige vertragliche Bindung der K. KG zum Zeitpunkt der Kündigung der Vereinbarung mit der Kl. im Juli 2015 nicht gegeben hat und, da es zu dem seinerzeit in Aussicht genommenen Vertragsschluss nicht gekommen ist, die K. KG durchgehend vertragsbereit geblieben ist.

28 ee) Danach kommt es nicht auf die Rüge der Revision an, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Bekl. bei Unterrichtung von der Kündigung der K. KG Kenntnis davon gehabt habe, dass diese das Finanzierungsangebot des Bankenkonsortiums noch nicht angenommen habe.

29 (1) Die Behauptung einer solchen Kenntnis lässt sich zum einen schon nicht dem von der Revision insoweit in Bezug genommenen Vortrag der Bekl. entnehmen. Die Bekl. hat dort lediglich vorgetragen, die K. KG habe ein Vertragsangebot eines Bankkonsortiums zum Anlass für die Kündigung des Vertrags mit der Kl. genommen, nicht dagegen, ihr sei bereits bei ihrer Unterrichtung über die erfolgte Kündigung bekannt gewesen, dass lediglich ein Vertragsangebot vorgelegen habe und die von der K. KG für ihre Kündigung gegebene Begründung deshalb inhaltlich unrichtig gewesen sei.

30 (2) Zum anderen kommt es für die Frage, ob der Vertragsschluss des nachgewiesenen Interessenten mit einem Dritten den Kausalzusammenhang zwischen der Maklerleistung und dem späteren Hauptvertrag unterbricht, allein darauf an, ob der nachgewiesene Interessent sich tatsächlich vertraglich an einen Dritten gebunden hat. Der Verständnishorizont des Maklerkunden ist insoweit ohne Bedeutung.

31 ff) Soweit die Bekl. im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, sie habe die Mitteilung der Kl., dass die K. KG das mit ihr bestehende Vertragsverhältnis gekündigt habe, als Kündigung des Maklervertrags verstanden und darauf vertraut, dass sie den Darlehensvertrag mit der K. KG provisionsfrei abschließen könne, handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag in der Revisionsinstanz, der nach § 559 ZPO grundsätzlich ausgeschlossen ist.

32 c) Die Beurteilung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig, weil die Kl. nach den getroffenen Feststellungen keine wesentliche Maklerleistung erbracht hat.

33 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt das Entstehen des Provisionsanspruchs des Nachweismaklers voraus, dass sich der Abschluss des Hauptvertrages zumindest auch als Ergebnis einer für den Erwerb wesentlichen Maklerleistung darstellt. Es genügt daher nicht, dass die Maklertätigkeit auf anderem Weg für den Erfolg adäquat kausal geworden ist (vgl. oben Rn. 14 [II 3 a aa]). Neben der Feststellung der Ursachen für den Abschluss des Hauptvertrages ist es daher jeweils auch ein dem Tatgericht obliegender Akt wertender Beurteilung im Einzelfall, wie diese Ursachen zu gewichten sind und ob die Maklerleistung als wesentlich für den Vertragsabschluss anzusehen ist. Dabei ist die in der Rechtsprechung häufig verwendete Formulierung, für eine wesentliche Maklerleistung sei erforderlich und ausreichend, dass der Kunde durch den Nachweis des Maklers den konkreten Anstoß bekommen habe, sich um das nachgewiesene Objekt zu kümmern, eine Abgrenzungshilfe für das Tatgericht (BGHZ 141, 40, 45 f. [juris Rn. 11] m.w.N.). Damit soll Grenzfällen Rechnung getragen werden, in denen zwar eine mitursächliche Maklerleistung vorliegt, diese aber als geringfügig erscheint (D. Fischer, Maklerrecht, 5. Aufl., Kap. VI Rn. 24).

34 bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, es komme nicht auf die zwischen den Parteien streitige Frage an, ob und welche Maklerleistung der zweite Makler für das Zustandekommen des schließlich geschlossenen Vertrags erbracht habe. Für den Anspruch der Kl. sei allein entscheidend, ob sie selbst einen Beitrag für den konkreten Vertrag geleistet habe. Dies sei nicht der Fall.

35 cc) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kl. - nachdem sie der Bekl. die K. KG nachgewiesen hatte - keinen wesentlichen Beitrag für den konkreten Vertrag geleistet hat.

36 (1) Der Nachweismakler hat seinen Kunden auf die Gelegenheit, über ein bestimmtes Objekt einen Vertrag zu schließen, hinzuweisen. Er muss ihn in die Lage versetzen, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Dazu gehört in der Regel, dass er seinem Kunden den Vertragspartner für das Geschäft benennt, und dass dieser auch tatsächlich bereit ist, über das Objekt den in Rede stehenden Vertrag zu schließen. An Letzterem kann es etwa fehlen, wenn der Vertragspartner seinen Entschluss, einen Vertrag über das Objekt abzuschließen, endgültig aufgegeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1990 - IV ZR 337/88, NJW-RR 1990, 1008 f. [juris Rn. 23]). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Kl. eine solche Nachweisleistung erbracht hat. Der Nachweis bezog sich auf eine tatsächlich bestehende Vertragsgelegenheit, die im Folgenden auch nicht durch eine anderweitige Entschließung der K. KG gegenstandslos geworden ist, sondern blieb die Absicht der K. KG, einen Darlehensvertrag in Höhe von rund 60 Mio. € abzuschließen, bis zu dem Abschluss des entsprechenden Vertrags mit der Bekl. unverändert. Der Kl. oblag es, nachdem sie ihre Nachweisleistung erbracht hatte, nicht, sich nach der Benachrichtigung über das (vorläufige) Scheitern der Verhandlungen um weitere Nachweise zu bemühen oder erneut Verhandlungen mit der Verkäuferin in Gang zu setzen. Für das Entstehen des Provisionsanspruchs genügte vielmehr, dass die Bekl. den Vertrag schloss, nachdem sie durch den Nachweis der Kl. Kenntnis von der Vertragsgelegenheit erhalten hatte. Der Umstand, dass der Vertrag schließlich ohne weitere Beteiligung der Kl. zustande gekommen ist, ist für ihren Vergütungsanspruch grundsätzlich ohne Belang. Folgt der Vertragsschluss der Nachweisleistung - wie hier - in angemessenem Zeitabstand nach, besteht kein Anlass, deren Wesentlichkeit für den Vertragsschluss, die vorrangig an dem zu messen ist, was der Makler vertraglich übernommen hat, in Frage zu stellen (BGHZ 141, 40, 46 f. [juris Rn. 13]; BGH, NJW 2008, 651 Rn. 14; NJW 2019, 1226 Rn. 15).

37 (2) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, die die Annahme rechtfertigen, die Maklerleistung der Kl. sei für den Abschluss des Darlehensvertrags zwischen der K. KG und der Bekl. unwesentlich geblieben. Es hat den Vortrag der Bekl., auf den sich die Revisionserwiderung beruft, wonach es nur deshalb zum Abschluss des Hauptvertrags zwischen der K. KG und der Bekl. gekommen sei, weil ein zweiter Makler auf die Bekl. zugekommen sei und diese nicht nur von der fortbestehenden Vertragsgelegenheit in Kenntnis gesetzt, sondern auch mit den erforderlichen Unterlagen versorgt habe, vielmehr als unerheblich angesehen. Für die Revision ist daher zugunsten der Kl. zu unterstellen, dass deren Nachweis für den späteren Vertragsschluss nicht unwesentlich gewesen ist.

38 4. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Vertrag, mit dessen Herbeiführung die Bekl. die Kl. beauftragt hatte, tatsächlich zustande gekommen.

39 a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Bekl. ergriffene Vertragsgelegenheit sei nicht die von der Kl. nachgewiesene. Die Kl. habe damit für die von der Bekl. ergriffene Vertragsgelegenheit nicht nur keine wesentliche, sondern überhaupt keine Maklerleistung erbracht. In Fällen der vorliegenden Art entstehe ein Maklerlohnanspruch nur, wenn der Makler den Kunden gerade auf die neue Vertragsgelegenheit nach zwischenzeitlichem Abbruch der Verhandlungen durch den nachgewiesenen Interessenten hingewiesen habe. Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden.

40 b) Nach § 652 Abs. 1 BGB steht dem Makler eine Provision nur dann zu, wenn der Vertrag, mit dessen Herbeiführung er beauftragt ist, tatsächlich zustande kommt. Führt die Tätigkeit des Maklers zum Abschluss eines Vertrags mit anderem Inhalt, so entsteht kein Anspruch auf Maklerlohn. Dies bedeutet allerdings nicht, dass sich das nachgewiesene und das abgeschlossene Geschäft vollständig decken müssen. Es reicht aus, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise in persönlicher und inhaltlicher Hinsicht Kongruenz besteht (BGH, NJW-RR 2014, 1272 Rn. 18; BGH, Urteil vom 21. November 2018 - I ZR 10/18, NJW 2019, 1803 Rn. 37).

41 c) Im Streitfall besteht nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nach diesen Maßstäben Kongruenz zwischen der nachgewiesenen Vertragsgelegenheit und dem tatsächlich geschlossenen Hauptvertrag.

42 Nach den im Berufungsurteil in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts hat die Kl. eine Finanzierung in Höhe von etwa 59 Mio. € für den Umbau des Objekts der K. KG ausgeschrieben und diese Ausschreibung am 19. Dezember 2014 der Bekl. zugesandt. Die Bekl. hat mit der K. KG einen Darlehensvertrag über 62 Mio. € abgeschlossen. Die Abweichung des Darlehensvolumens liegt bei unter 10 % und steht damit der Annahme einer wirtschaftlichen Identität nicht entgegen (vgl. BGH, NJW 2019, 1226 Rn. 20 m.w.N., wonach Preisnachlässe von bis zu 15 % bei über einen längeren Zeitraum angebotenen Grundstücken die wirtschaftliche Kongruenz im Allgemeinen nicht in Frage stellen).

43 III. Das Berufungsgericht wird danach in der wiedereröffneten Berufungsinstanz die bislang fehlenden Feststellungen zu der Behauptung der Bekl. nachzuholen haben, der Kausalzusammenhang zwischen der Nachweisleistung der Kl. und dem Abschluss des Darlehensvertrags zwischen der K. KG und der Bekl. sei unterbrochen worden. Sollte es entsprechende Feststellungen nicht treffen können, wird es außerdem der Behauptung der insoweit beweisbelasteten Bekl. nachzugehen haben, die Nachweisleistung der Kl. sei für den Abschluss des Hauptvertrags unwesentlich gewesen, weil ein zweiter Makler dafür gesorgt habe, dass es zum Abschluss des Darlehensvertrags gekommen sei, um den sich die Kl. zuvor erfolglos bemüht habe.

Damit der Kausalzusammenhang zwischen dem Nachweis der Vertragsgelegenheit durch den Makler und dem Abschluss des Hauptvertrages als unterbrochen gilt, genügt es nicht, dass der Kunde des Maklers dachte, dass sich die Vertragsgelegenheit zerschlagen habe.

Eine Hausverwaltung beauftragte die Klägerin, mit Kreditinstituten über die Finanzierung des Umbaus einer Gewerbeimmobilie zu verhandeln. Die Klägerin schrieb die Finanzierung aus und wies die beklagte Bank darauf hin, dass sie hierfür eine Vergütung von 1 % der Darlehenssumme erhalte. Die Klägerin verhandelte mit der Beklagten, ohne dass diese ein bindendes Finanzierungsangebot abgab. Einen Tag später kündigte die Verwaltung die Vereinbarung mit der Klägerin über die Finanzierung, da eigene Bemühungen für eine Finanzierung mit der Beklagten zu einem besseren Angebot und zum Vertragsschluss geführt hätten. Die Klägerin begehrt vorliegend ihre Provision. LG und OLG wiesen die Klage ab. Der BGH hielt die Revision für begründet und verwies die Klage an das OLG zurück.

Der BGH ging vom Zustandekommen eines Maklervertrages zwischen den Parteien aus. Nach Ansicht des BGH hatte sich die Beklagte verpflichtet, der Klägerin eine Provision für den Fall zu zahlen, dass ein Vertrag zwischen ihr und der Verwalterin zustande komme. Denn dadurch, dass die Klägerin der Beklagten eine Finanzierungsausschreibung übersandt und in dieser auf ihre Vergütungspflicht hingewiesen habe, habe das Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages gelegen. Da sie mit der Klägerin in Finanzierungsgespräche eingetreten sei, habe sie den Maklervertrag auch konkludent angenommen. Der BGH erkannte in dieser Beurteilung weder Rechtsfehler, noch wurde diese Beurteilung im Revisionsverfahren angegriffen. Der BGH hielt allerdings die Beurteilung des OLG, ein Provisionsanspruch der Klägerin sei deshalb ausgeschlossen, weil es an einem Kausalzusammenhang zwischen Maklerleistung und dem schließlich geschlossenen Darlehensvertrag gefehlt habe, für nicht haltbar.

Der Provisionsanspruch eines Maklers setzt voraus, dass der Hauptvertrag aufgrund des Nachweises zustande kommt, die vom Makler entfaltete Tätigkeit mithin kausal für den Abschluss des Hauptvertrages geworden ist. Dafür allein ursächlich muss das Handeln des Maklers nicht gewesen sein, es reicht vielmehr aus, dass das Verhalten des Maklers zumindest mitursächlich war.

Für die Kausalität trägt grundsätzlich der Makler die Darlegungs- und Beweislast. Liegt zwischen dem Nachweis eines Maklers und dem Vertragsschluss ein Zeitraum bis zu einem Jahr, wird vermutet, dass die Leistung des Maklers für den Vertragsschluss ursächlich war. War der Zeitraum länger, ergibt sich der Schluss auf den Kausalzusammenhang für den Makler nicht mehr von selbst.

Das OLG hatte geurteilt, dass lediglich der Zeitablauf die Vermutung für die Kausalität der Leistung des Maklers nicht begründe. Das OLG argumentierte, dass ein Provisionsanspruch dann nicht entstehe, wenn ein Makler tatsächlich gar keine Möglichkeit zum Erwerb eines Objektes nachweise oder sich diese Gelegenheit zerschlage. Vielmehr sah das OLG in der Tatsache, dass sich die Verkaufsgelegenheit später unter veränderten Umständen ergeben habe, als neu entstandene Möglichkeit an, die der Kunde ohne Nachweis durch den Makler genutzt habe.

Nach Ansicht des BGH genügt nicht die Sicht des Maklerkunden, sondern entscheidend sei, ob die Verwalterin ein anderes Finanzierungsangebot angenommen habe, zumal das Berufungsgericht nicht festgestellt hatte, ob die Klägerin tatsächlich ein solch anderes Finanzierungsangebot angenommen hatte.

Das OLG hatte auch deshalb unrichtig entschieden, weil nach der Rechtsprechung des BGH das Entstehen eines Provisionsanspruches voraussetze, dass der Abschluss des Hauptvertrages im Ergebnis zumindest eine wesentliche Maklerleistung darstelle. Es würde daher nicht genügen, dass die Tätigkeit eines Maklers auf anderem Wege für den Erfolg adäquat kausal geworden sei, denn es käme darauf an, ob die Maklerleistung wesentlich für den Vertragsabschluss angesehen werden könne. Denn für einen Provisionsanspruch genüge es, dass die Beklagte den Vertrag abgeschlossen hat, nachdem sie Kenntnis hiervon hatte, auch wenn der Vertrag dann ohne weitere Beteiligung der Klägerin zustande gekommen ist.

Entgegen der Ansicht des OLG sei der Vertrag mit der Beklagten durch Leistungen der Klägerin zustande gekommen. Genau dies sind die Voraussetzungen des § 652 BGB. Nur wenn die Tätigkeit eines Maklers zum Abschluss eines Vertrages mit einem ganz anderen Inhalt führt, entsteht für den Makler kein Anspruch auf eine Courtage. Dies bedeutet nicht, dass nachgewiesenes und abgeschlossenes Geschäft vollständig deckungsgleich sein müssen. Vielmehr reicht es aus, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise Kongruenz besteht, wie der BGH bereits anderweitig entschieden hat.

Das OLG wird nun in der noch mal zu eröffnenden Berufungsinstanz die fehlenden Feststellungen zur Behauptung der beklagten Bank nachzuholen haben, dass der Kausalzusammenhang zwischen Nachweisleistung der Klägerin und Abschluss des Darlehensvertrages unterbrochen gewesen sei. Sollte es diese Feststellungen nicht treffen können, habe es den Behauptungen nachzugehen, dass die Nachweisleistung der Klägerin für den Abschluss des Hauptvertrages nur unwesentlich gewesen sei, da erst ein zweiter Makler dafür gesorgt haben müsse, dass es zu dem Darlehensvertrag gekommen sei.

RAin Katrin Dittert