Unrichtige Heizkostenabrechnung und Schätzung durch das Gericht

1. Die Anwendung eines unrichtigen Abrechnungsschlüssels auf einzelne Positionen hindert nicht die Fälligkeit der gesamten Betriebskostenabrechnung.

2. Mietvertragsparteien können die Abrechnung der Heizkosten "nach Heizkostenverteiler" vereinbaren.

3. Versagen die Geräte zur Erfassung der Wärmemengen, so ist der Verbrauch ohne einen Abschlag von 15 % zu schätzen.

I. (...)

b. Die Bekl. wenden sich jedoch mit Recht gegen die Höhe der abgerechneten Heizkosten. Der in den Abrechnungen zugrunde liegende Heizkostenanteil ist nach einem unrichtigen Abrechnungsschlüssel ermittelt. Unter Berücksichtigung der Verbrauchsdaten kann dieser jedoch auf jährlich 718,32 DM geschätzt werden.

(1) Der in der Abrechnung verwandte unrichtige Abrechnungsschlüssel führt nicht dazu, daß die Nebenkostenforderung insgesamt nicht fällig ist. Erforderlich zur Fälligkeit der Abrechnung ist - sofern konkrete Vereinbarungen nicht vorliegen - allgemein eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der oder des zugrunde liegenden Verteilungsschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug der Vorauszahlungen des Mieters (vgl. BGH NJW 1982, 573, WM 1991, 2069; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechtes Rn. 521; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl. III. Rn. 342; Palandt/Weidenkaff, 61. Aufl., § 535 BGB Rn. 93). Die Abrechnung muß dabei so abgefaßt sein, daß sie ein juristisch und betriebswirtschaftlich nicht vorgebildeter Empfänger nachvollziehen kann (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 6. Aufl., 2001, Rn. 3203). Materielle Fehler bei Einzelansätzen berühren die Ordnungsgemäßheit der Abrechnung grundsätzlich nicht, so etwa, wenn falsche Zahlen in Ansatz gebracht wurden (Schmid, a. a. O., Rn. 3229, 3245). Der hier fehlerhaft in Ansatz gebrachte Abrechnungsschlüssel führt nicht dazu, daß die ansonsten ordnungsgemäße Abrechnung nicht prüffähig wird, so daß die Fälligkeit der Nebenkostenforderungen insgesamt hieran nicht scheitert.

(2) Im Mietvertrag war vereinbart, daß die "Abrechnung nach Heizkostenverteiler" zu erfolgen hatte, was nach der unstreitig gebliebenen Auslegung der Bekl. in dem Sinne zu verstehen war, daß die Abrechnung ausschließlich nach den vorhandenen Zählern erfolgen sollte. Eine wirksame Änderung des Abrechnungsschlüssels ist nicht erfolgt.

(a) Das Vorbringen der Bekl. ist nicht neu und deshalb nach § 531 Abs. 2 ZPO zulässig. Die Bekl. haben bereits in der Klageerwiderung gerügt, daß die Abrechnung nicht gemäß dem Zählerstand erfolgt sei. Der Kl. hat daraufhin sein Vorbringen nicht weiter substantiiert, weil die eingereichten Abrechnungen den Anspruch nicht nachvollziehbar belegen und auch den tatsächlich verwandten Abrechnungsschlüssel bei den Heizkosten nicht erkennen lassen. Die Bekl. waren daher entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gehalten, hierzu weiter vorzutragen, da es zunächst dem Kl. oblag, die Nebenkostenabrechnung nachvollziehbar darzustellen.

(b) Die individualvertragliche Vereinbarung eines Abrechnungsschlüssels "nach Heizkostenverteiler" ist zulässig. Zwar sieht der in den §§ 7, 8 HeizKV vorgesehene Abrechnungsmaßstab eine kombinierte Abrechnung nach Verbrauch und festen Kriterien vor, wobei die Verbrauchsanteile mit 50 % bis 70 % der Gesamtkosten in Ansatz zu bringen sind. Abweichend von § 2 HeizKV, nach der von dieser Verordnung abweichende Vereinbarungen unzulässig sind, läßt § 10 HeizKV jedoch rechtsgeschäftliche Bestimmungen des Abrechnungsmaßstabes zu, die eine Überschreitung des Höchstsatzes für den verbrauchsabhängigen Anteil vorsehen (vgl. von Brunn in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. III. A Rn. 95-97; Schmid a. a. O. Rn. 6169 f.). Mietvertraglich können danach auch nur verbrauchsabhängige Kostenverteilungen vereinbart werden (Schmid a. a. O. Rn. 6170). Daran hat sich der Kl. indessen nicht gehalten. Denn die Fa. T. hat im Verhältnis von 50 : 50 zwischen verbrauchsabhängigen und fixen Kosten, die flächenabhängig erfaßt wurden, abgerechnet.

(2) Der Kl. war auch als Vermieter nicht zu einer einseitigen Abänderung des Verteilungsmaßstabes berechtigt. Grundsätzlich ist eine Änderung der Umlegungsmaßstäbe nur bei Vorliegen einer der in § 6 Abs. 4 HeizKV vorgesehenen Gründe möglich, deren Voraussetzungen vorliegend nicht dargetan sind (vgl. BGH NJW 1993, 1061 f. II.1.c.; von Brunn in Bub/Treier a. a. O. Rn. 100; Schmid a. a. O. Rn. 6184).

(3) Der Kl. kann auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Anpassung des Abrechnungsmaßstabes verlangen. Grundsätzlich ist es zwar möglich, daß ein Grundstückseigentümer eine andere Art der Abrechnung der Heizkosten verlangen kann, auch wenn die Abrechnung formal den Vereinbarungen und der Heizkostenverordnung entspricht. Das setzt jedoch voraus, daß das Abrechnungsergebnis wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls zu einer nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht mehr zumutbaren Mehrbelastung führt, wobei ein strenger Prüfungsmaßstab anzuwenden ist (vgl. OLG München WuM 1993, 298 f. II.2.e). Daß eine Abrechnung der Heizkosten nach dem vertraglich vereinbarten Schlüssel für den Kl. zu untragbaren Beeinträchtigungen führen würde, ist weder dargetan noch aus den Umständen ohne weiteres ersichtlich. Zwar führt die Vereinbarung eines derartigen Abrechnungsschlüssels zu Benachteiligungen des Vermieters, weil ein Anteil an Heizkosten etwa für Wartung, Reparaturen oder Leitungsverluste auch unabhängig vom Verbrauch des einzelnen Mieters anfällt. Daß die Benachteiligung hierdurch übermäßig groß ist, kann jedoch nicht festgestellt werden. Zudem spricht gerade auch der Umstand, daß dies für den Kl. bzw. seine Rechtsvorgängerin bei Abschluß des Vertrages ohne weiteres erkennbar war, gegen eine unzumutbare Beeinträchtigung (vgl. OLG München a. a. O.).

(4) Schließlich ist auch eine konkludente Vereinbarung über die Abänderung des Heizkostenschlüssels nicht zustande gekommen. Offenbleiben kann, ob und unter welchen Voraussetzungen eine derartige konkludente Änderung angenommen werden kann (vgl. hierzu BGH NJW-RR 2000, 1463 f.).Soweit der Kl. hierzu pauschal vorträgt, er habe auch in den Vorjahren stets unwidersprochen nach dem Verhältnis 50 : 50 von Verbrauch und Flächen abgerechnet, hat er sein Vorbringen auf das Bestreiten der Bekl. weder weiter substantiiert noch durch Vorlage der entsprechenden Abrechnungen unter Beweis gestellt. (5) Der Heizkostenverbrauch kann gemäß § 287 ZPO unter Zugrundelegung der Verbrauchswerte für den Abrechnungszeitraum vom 1. November 1998 bis zum 31. Oktober 1999 auf jährlich 718,32 DM geschätzt werden. Für den Abrechnungszeitraum vom 1. November 1998 bis zum 31. Oktober 1999 ergibt sich ein Gesamtwärmeverbrauch des Objektes von 147,16 MWh. Hiervon haben die Bekl. ausweislich des unstreitigen Ablesungsergebnisses einen Anteil von 7,4 MWh verbraucht. Hieraus ergibt sich ein Anteil am Gesamtverbrauch von 5,02854 %. Unter Berücksichtigung der anfallenden Gesamtkosten von 14.284,94 DM errechnet sich ein Heizkostenanteil von 718,32 DM.

Dieser Betrag ist im Wege der Schätzung nach § 9 a Abs. 1 HeizkostenV auch für den Abrechnungszeitraum vom 1. November 1999 bis zum 31. Oktober 2000 in Ansatz zu bringen. Ausweislich der für diesen Zeitraum durchgeführten Ablesung ergibt sich für diesen Zeitraum zwar nur ein Verbrauch der Bekl. in Höhe von 0,63 MWh, der einer Berechnung nicht zugrunde gelegt werden kann. Dieser äußerst niedrige Wert legt nahe, daß für den Abrechnungszeitraum ein Defekt der Ablesegeräte vorgelegen hat. Anderenfalls ist nicht nachvollziehbar, warum sich der Verbrauch trotz unverminderten Betriebs des Studios auf 8,5 % des Vorjahresverbrauches ermäßigt haben soll.

Sind daher die Ableseergebnisse nicht zu verwerten, ist der Verbrauch nach § 9 a Abs. 1 HeizkostenV entsprechend den Vorjahreswerten zu schätzen. Dabei ist der in § 12 Abs. 1 HeizkostenV vorgesehene Abschlag von 15 % nur dann vorzunehmen, wenn für eine Schätzung der Heizkosten nach § 9 a keine zwingenden Gründe vorgelegen haben (vgl. LG Berlin DWW 1997, 151 f.). Dies ist vorliegend aber der Fall, da die Schätzung aufgrund einer nachträglich als fehlerhaft festgestellten Messung notwendig wurde.

Wenn der Vermieter bei der Betriebskostenabrechnung einen falschen Umlegungsmaßstab wählt, weisen die Gerichte eine Nachzahlungsforderung meist als "zur Zeit noch nicht fällig" ab. Es kommt aber auch eine Korrektur im Wege der Schätzung durch das Gericht in Betracht.

Im Geschäftsraummietvertrag war vereinbart, daß die "Abrechnung nach Heizkostenverteiler" zu erfolgen habe. Der Vermieter rechnete 50 % der Kosten nach dem erfaßten Verbrauch und 50 % nach der Fläche ab. Der Mieter hielt einen Nachzahlungsanspruch für nicht fällig.

Mit Urteil vom 11. März 2003 verwies das OLG Düsseldorf darauf, daß die Vereinbarung zulässig sei, die Kosten ausschließlich nach dem erfaßten Wärmeverbrauch umzulegen. Der Vermieter sei deshalb daran gebunden. Die Folge sei allerdings nicht, daß die gesamte Abrechnung unwirksam sei, weil die Kosten geschätzt werden könnten. Das gelte auch für das Folgejahr, bei dem offensichtlich ein Defekt der Ablesegeräte vorgelegen habe. Dann komme auch eine Kürzung um 15 % nach der Heizkostenverordnung nicht in Betracht.