Unmöglichkeit der Nutzung wegen öffentlich-rechtlicher Beschränkungen

Wenn eine Nutzung der Räume wegen fehlender Genehmigungsfähigkeit nicht in Betracht kommt, ist es dem Mieter nicht zuzumuten, die Räume zu beziehen und das Einschreiten der Behörde abzuwarten.

(Leitsatz der Redaktion)

B. Die zulässige Berufung der Bekl. ist zum Teil begründet. […]

(2.) Ein öffentlich-rechtliches Gebrauchshindernis des Nebengebäudes begründete Rechte der Bekl. erst ab dem 21.9.2013, ab diesem Zeitpunkt aber entgegen dem Landgericht eine Mietminderung um 50 %.

(2.1) Ein Sachmangel liegt insbesondere in der fehlenden öffentlich-rechtlichen Genehmigungsfähigkeit der Nutzung des Dachgeschosses als Büroraum. Der Bekl. war es unter den vorliegenden Umständen nicht zuzumuten, den Raum auf eigene Kosten weiter auszubauen, so dass er - im überlassenen Rohbauzustand - überhaupt keinen Gebrauchswert als Büro hatte.

Die Bekl. hat unter Vorlage einer per eMail erteilten Auskunft des Bezirksamts vom 20.9.2013 (B 8) vorgetragen, dass das Gebäude 1987 nur als Pferdestall und das Dachgeschoss als Heuboden genehmigt worden sei, dass nach § 48 BauO Bln eine Genehmigung als Aufenthaltsraum eine lichte Raumhöhe von 2,30 m über mindestens die Hälfte der Netto-Grundfläche voraussetze - woran es fehle -, und dass das Gebäude teilweise auf Straßenland stehe, so dass bei Baumaßnahmen oder Nutzungsänderung der Bestandsschutz entfalle und das Tiefbauamt einen Rückbau verlangen könne. Die Kl. hat diesen Vortrag nicht (substantiiert) bestritten.

Damit liegt ein zur Unbrauchbarkeit des Nebengebäudes zur Büronutzung führender Sachmangel i. S. von § 536 BGB ab dem 21.9.2013 vor. Es gelten im vorliegenden Fall ähnliche Erwägungen, wie sie der Senat bereits in seinem Urteil vom 23.5.2016 - 8 U 10/15 (betreffend Ausbauhindernis in Form eines öffentlichem Baurecht widersprechenden Fensters in einer Brandwand der Bestandsräume) angestellt hat:

Öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch entgegenstehen, stellen grundsätzlich einen Sachmangel i. S. von § 536 BGB dar, wenn sie mit der Beschaffenheit der Mietsache zusammenhängen und nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben (BGH, WM 1994, 1136, 1137; NJW-RR 2014, 264 Tz. 20). Der Vermieter schuldet nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB mangels abweichender wirksamer Vereinbarungen die Überlassung in einem genehmigungsfähigen Zustand und hat etwaige Baumaßnahmen, welche zu dessen Erreichung erforderlich sind, auf eigene Kosten zu veranlassen (vgl. RGZ 94, 138; BGH, GE 2008, 120 Tz. 14, 17 betr. Nutzungsänderungsgenehmigung; OLG Koblenz, NJW-RR 2010, 203 - juris, Tz. 26; OLG Düsseldorf, ZMR 2003, 21 - juris, Tz 49; OLG Düsseldorf, ZMR 2002, 739 - juris, Tz. 9 - Brandschutz -; OLG Düsseldorf, MDR 2006, 1277 - juris, Tz. 29; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 11. Aufl., § 536 Rn. 11, 12; Ghassemie-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 2015, § 536 Rn. 180; Kraemer/Ehlert in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., III.B Rn., 2787, 2790).

Allerdings entspricht es der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen der Räume zur Minderung nicht berechtigen, wenn der Mieter in seinem vertragsgemäßen Gebrauch mangels Einschreitens der zuständigen Behörde nicht tatsächlich eingeschränkt ist (BGH, NJW-RR 2014, 264 Tz 20; NJW 2009, 3421 Tz 6).

Daraus folgt jedoch nicht etwa, dass im vorliegenden Fall erst dann ein zur Minderung berechtigender Mangel gegeben gewesen wäre, wenn die Baubehörde eine förmliche Untersagungsverfügung ausgesprochen hätte, wozu es mangels Antragstellung der Nutzungsänderung aber nicht kam. Soweit die Rechtsprechung des BGH trotz einer - wie hier - wegen Verstoßes gegen öffentliches Baurecht objektiv gegebenen Fehlerhaftigkeit des Mietobjekts eine Minderung verneint, handelt es sich um Fälle, in denen der Mieter zunächst den Mietgebrauch ungehindert aufgenommen hatte (BGH, NJW 2009, 3421: 6-jährige Nutzung von Räumen als Wohnraum unter Verstoß gegen Baurecht; GE 2008, 120: 6-jährige beanstandungsfreie Nutzung ohne Nutzungsänderungsgenehmigung).

Anders zu beurteilen ist hingegen der vorliegende Fall, dass es (auch) wegen einer fehlenden Genehmigungsfähigkeit der Räume zu einer Nutzung zum vertragsgemäßen Zweck überhaupt nicht kommt. So hat der BGH in NJW-RR 1987, 906 - juris Tz. 19 - betreffend den Fall einer fehlenden Baugenehmigung nach Wiederherstellung der durch Brand zerstörten Mieträume eine Minderung auf null angenommen und dies allein damit begründet, dass mangels Genehmigung die Wiederaufnahme des Betriebs „nicht möglich“ sei. Erst recht ist es dem Mieter, wie die Bekl. der Sache nach zu Recht geltend macht, nicht zuzumuten, erhebliche weitere Investitionen in die Räume durchzuführen, um sodann den Betrieb trotz fehlender Baugenehmigung aufzunehmen und sehenden Auges eine Nutzungsuntersagung zu riskieren. Demgemäß hat der Senat in der Entscheidung NJW-RR 2000, 819 - juris Tz. 20 - eine Minderung auf null mit der Begründung angenommen, dass dem Mieter eine Betriebsaufnahme ohne Nutzungsänderungsgenehmigung (und davon abhängende Konzession) nicht zuzumuten sei. Das OLG Düsseldorf hat in MDR 1988, 866 - juris Tz. 20, 24 - zutreffend ausgeführt, dass ein zur Kündigung des Mieters berechtigender Mangel vorliege, da über ihm das „Damoklesschwert“ der Erlaubnisversagung schwebe.

Diese Würdigung steht auch in Übereinstimmung mit der Wertung der - freilich eine andere Fallgruppe betreffenden - Rechtsprechung des BGH, wonach sogar die bloße Unsicherheit über die Zulässigkeit einer behördlichen Nutzungsuntersagung mit der daraus folgenden Besorgnis, die Räume nicht zum vertragsgemäßen Gebrauch nutzen zu können, einen Sachmangel begründen kann, wenn gegenwärtige Interessen des Mieters davon abhängen (BGH, NJW-RR 2014, 264 Tz 20; WM 1971, 531, 533 unter l.2.b). „Gegenwärtige Interessen“ des Mieters sind in erheblichem Maß betroffen, wenn er (sogar) positiv weiß, dass eine zur Versagung der Genehmigung führende Baurechtswidrigkeit vorliegt und mit einer Untersagungsverfügung im Fall der Betriebsaufnahme daher rechnen muss. Es ist ihm nicht zuzumuten, den Mietvertrag in der vagen Hoffnung auf ein künftiges Untätigbleiben der Behörde weiter in Vollzug zu setzen.

Die für die Annahme eines zur Minderung führenden Sachmangels erforderliche Nutzungsbeeinträchtigung sieht der Senat ab dem 21.9.2013 als gegeben an. Aus der objektiven Sicht des Bekl. war aufgrund der Auskunft der Baubehörde ab diesem Zeitpunkt die Besorgnis begründet, dass jegliche weitere Investition nutzlos sein würde und die Einstellung der Ausbauarbeiten bereits aus diesem Grund eine nachvollziehbare und vernünftige Entscheidung. Zuvor bestanden auf Seite der Bekl. lediglich Zweifel (s. Schreiben vom 30.7.2013, Anl. K 3 und vom 15.8.2013, Anl. K 5), wie daran deutlich wird, dass sie die Kl. zur Vorlage einer Baugenehmigung aufforderte.

Die Minderung scheitert auch nicht an einer fehlenden Mangelanzeige (§ 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). Zum einen war eine Abhilfe durch Herstellung eines genehmigungsfähigen Zustands durch die Kl. nicht möglich bzw. nur durch einen immensen Aufwand, zu dessen Tragung sie erkennbar weder bereit noch in der Lage war. Eine Mangelanzeige ist bei Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung (BGH NJW 1987, 1072, 1074) bzw. ernsthaftem und endgültigem Leugnen der Verantwortlichkeit durch den Vermieter (OLG Düsseldorf, ZMR 2003, 21 - juris Tz. 59; Senat ZMR 2008, 790 - juris Tz. 61) nicht erforderlich.

(2.2) Nach dem zu 2.1 Gesagten liegt auch ein Mangel in Bezug auf das Erdgeschoss des Nebengebäudes vor, das als Lager vermietet wurde, jedoch nur als Pferdestall genehmigt ist. Eine Genehmigungsfähigkeit ist nach der (unbestrittenen) Auskunft des Bezirksamts nicht gegeben, da durch eine Nutzungsänderung der Bestandsschutz verloren geht und eine Rückbaupflicht vom Straßenland droht.

Verstoßen Mieträume gegen öffentliches Baurecht, ohne dass die zuständige Behörde einschreitet, so dass der Mieter den Mietgebrauch „ungestört“ ausüben kann, gibt es auch nach Rechtsprechung des BGH keine Mietminderung. Anders aber – so das KG –, wenn es wegen fehlender Genehmigungsfähigkeit zu einer Nutzung der Räume erst gar nicht kommt.

Die Beklagte hatte ein Wohnhaus mit angrenzendem Nebengebäude gemietet, wobei das DG des Nebengebäudes als Büro und das EG als Lagerraum genutzt werden sollten. Zu Beginn der von der Beklagten vereinbarungsgemäß vorzunehmenden Umbauarbeiten zeigten sich zahlreiche Mängel im Nebengebäude; zugleich wurde durch Mitteilung des Bezirksamtes bekannt, dass für das Nebengebäude im Jahre 1987 eine Baugenehmigung nur zur Nutzung als Pferdestall/Heuboden erteilt worden war, eine Genehmigung als Aufenthaltsraum wegen zu geringer Raumhöhe nicht in Betracht komme und ein etwaiger Bestandsschutz entfiele, weil das Gebäude teilweise auf Straßenland stünde. Die Beklagte minderte daraufhin unter Hinweis auf fehlende Genehmigungsfähigkeit des Nebengebäudes zur Büronutzung sowie wegen baulicher Mängel die Miete. Die Klägerin kündigte fristlos und verlangte Zahlung rückständiger Miete und Rückgabe von Wohnhaus und Nebengebäude. Das LG Berlin gab der Klage statt, die Berufung hatte teilweise Erfolg.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe wegen der eingeschränkten Nutzungsfähigkeit ein zur Minderung berechtigender Mangel vorgelegen. Es sei der Beklagten nicht zuzumuten gewesen, in Kenntnis der behördlichen Beschränkung zunächst umfangreiche Umbauarbeiten durchzuführen, sodann eine Nutzung zu beginnen und sehenden Auges eine Nutzungsuntersagung zu riskieren. Der Fall liege gerade anders als in den vom BGH entschiedenen Fällen, in denen die zuständige Behörde trotz Vorliegens einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsbeschränkung nicht eingeschritten war und der tatsächliche Gebrauch der Mieträume deshalb nicht eingeschränkt wurde.