Unmöglichkeit, - der Auflassung nach Umschreibung

Unmöglichkeit, - der Auflassung nach Umschreibung; Auflassung, Unmöglich- keit der - nach Grundbuchumschreibung; Vormerkung; Auflassungsvormerkung; Eintragung einer -

a) Einer Verurteilung zur Auf lassung steht der Gesichtspunkt der Unmöglichkeit der geschulde ten Leistung nur dann nicht entge gen, wenn der Schuldner im Zeit punkt der letzten mündlichen Ver handlung im Grundbuch noch als Eigentümer eingetragen ist.

b) Ist das Eigentum im Grundbuch auf einen Dritten umgeschrieben, muß der Gläubiger, der vom nicht mehr berechtigten Schuldner gleichwohl Auflassung verlangt, darlegen und beweisen, daß diese Wirksamkeit erlangen wird.

Die Bekl. sind zu je 1/6 die Erben ih rer am 16. Juni 1985 verstorbenen Mutter H. S. Diese war Erbin ihres am 25. Oktober 1983 verstorbenen Ehe mannes A. S. A. S. war Eigentümer von acht landwirtschaftlich genutzten Grund stücken, die im Grundbuch von W. auf Blatt 304 eingetragen und mit einem am 22. September 1992 im Grundbuch gelöschten - Bodenreformsperrvermerk belastet waren.

Durch notariellen Vertrag vom 21. Januar 1993 verkauften die Bekl. die Grundstücke an P. Sch., ließen sie ihm auf und bewilligten die Eintragung einer Auflassungsvormerkung. Die Vormer kung wurde am 16. April 1993 in das Grundbuch eingetragen.

Auf den am 8. Oktober 1994 eingegan genen Antrag auf Umschreibung des Ei gentums zeigte das Grundbuchamt mit Schreiben vom 21. Oktober 1994 dem Kl. die beabsichtigten Rechtsänderungen an. Dieser widersprach der Verfügung mit Schreiben vom 23. November 1994. Am 2. März 1995 wurden der Erwerber als Eigentümer und eine Vormerkung zugunsten des Kl. auf Auflassung einge tragen.

Der Kl. hat unter anderem beantragt, die Bekl. zu verurteilen, die unentgeltliche Auflassung der im Grundbuch von W., Blatt 304, eingetragenen, im einzelnen näher bezeichneten acht Grundstücke zu erklären.

Die Klage hat in den Vorinstanzen Erfolg gehabt. Hiergegen richtet sich die Revi sion.

I. (...)

II. 1. - 2. (...)

3. Die angefochtene Entscheidung hat schließlich auch deswegen keinen Be stand, weil sie die Bekl. zu einer unmögli chen Leistung verurteilt. a) Die Verurteilung zu einer Leistung, de ren Unmöglichkeit zwischen den Partei en unstreitig ist oder festgestellt wird, ist nach ständiger Rechtsprechung unzu lässig (Senat, BGHZ 62, 388, 393; 97, 178, 181; BGH, Urt. v. 4. November 1971, VII ZR 175/69, NJW 1972, 152). Der objektiven Unmöglichkeit steht ge mäß § 275 Abs. 2 BGB das Unvermö gen gleich. Hat der Schuldner die ge schuldete Sache veräußert, ist die Lei stung nicht schon deswegen unmöglich, weil der Schuldner über den Gegenstand nicht mehr verfügen kann und auf ihn auch keinen Anspruch hat (BGH, Urt. v. 9. Oktober 1974, II ZR 113/72, NJW 1974, 2317). Unmöglichkeit liegt viel mehr erst dann vor, wenn feststeht, daß der Schuldner die Verfügungsmacht nicht mehr erlangen und zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs auch nicht auf die Sache einwirken kann (Senat, BGHZ 62, 388, 393; Urt. v. 20. November 1981, V ZR 155/80, WM 1982, 206, 208; v. 7. Oktober 1983, V ZR 261/81, NJW 1984, 479). Solange dagegen die Möglichkeit besteht, daß der Dritte dem Schuldner die Verfügungs macht wieder einräumt oder der Verfü gung zustimmt, steht sein Unvermögen nicht fest (BGHZ 131, 176, 183; Staudin ger/Löwisch, BGB [1995], § 275 Rdn. 50).

b) Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Unmög lichkeit der Leistung ergibt, richtet sich nach den allgemeinen Regeln (Staudinger/Löwisch, BGB [1995], § 275 Rdn. 60). Danach trägt derjenige, der ei nen Anspruch geltend macht, die Darle gungs- und Beweislast für die an spruchsbegründenden Tatsachen, wäh rend der Gegner die anspruchshindern den, die anspruchsvernichtenden und die anspruchshemmenden Tatsachen dar zulegen und zu beweisen hat (BGH, Urt. v. 20. März 1986, IX ZR 42/85, NJW 1986, 2426, 2427; Senatsurt. v. 13. November 1998, V ZR 386/97, NJW 1999, 352, 353). Ist die Unmöglich keit - wie bei den Ansprüchen nach §§ 280, 281, 325, 326, 327, 347, 989 BGB - anspruchsbegründende Voraus setzung, wird es dem Gläubiger häufig nicht möglich sein, Umstände vorzutra gen, aus denen sich ergibt, daß ein Rük kerwerb des geschuldeten Gegenstan des durch den Schuldner ausgeschlos sen ist. Die für diese Beurteilung maß geblichen Tatsachen beruhen weitge hend auf den rechtlichen und tatsächli chen Beziehungen des Schuldners zum Erwerber, die dem darlegungsbelasteten Gläubiger regelmäßig nicht oder nicht ausreichend bekannt sind, während der Schuldner hierzu aus eigener Kenntnis ohne weiteres näher vortragen kann. In diesen Fällen hat der Senat daher ange nommen, daß die Weiterveräußerung die Unmöglichkeit indiziert, sofern der Schuldner nicht darlegt, daß er zur Er füllung willens und in der Lage ist (Senatsurteile v. 1. Oktober 1992, V ZR 36/91, NJW 1992, 3224, 3225; v. 29. Januar 1993, V ZR 160/91, WM 1993, 1155, 1156; Staudinger/Löwisch, BGB [1995], § 275 Rdn. 50).

c) Macht der Gläubiger einen Erfüllungs anspruch geltend und wendet der Schuldner ein, die Sache veräußert zu haben, muß er grundsätzlich ebenfalls darlegen und notfalls beweisen, daß ihm die Erfüllung rechtlich oder tatsächlich nicht (mehr) möglich ist. Die fehlende Verfügungsmacht indiziert noch nicht die Unmöglichkeit. Vielmehr kann der Gläu biger dem Schuldner nach § 283 BGB zur Bewirkung der Leistung eine ange messene Frist bestimmen und so auf vereinfachtem Wege zu Schadensersatz gelangen (BGHZ 56, 308, 312). Diese Möglichkeit darf der Schuldner dem Gläubiger nicht allein mit dem Hinweis auf die Weiterveräußerung aus der Hand nehmen, obwohl es ihm möglich und zu mutbar ist, zur Frage einer Wiedererlan gung der Verfügungsmacht oder eines berechtigten Zugriffs auf die veräußerte Sache nach Rechtskraft des Urteils vor zutragen.

Diese Grundsätze gelten bei der Veräu ßerung von Grundstücken sowohl für den Anspruch auf Herausgabe als auch für den Anspruch auf Auflassung (vgl. Senatsurt. v. 20. November 1981, V ZR 155/80, WM 1982, 206, 208) oder Abgabe der Löschungserklärung (vgl. Senatsurt. v. 2. Oktober 1987, V ZR 140/86, NJW 1988, 699, 700). Hier besteht allerdings die Besonderheit, daß die geschuldete Erklärung mit Rechtskraft des Urteils als abgegeben gilt (§ 894 ZPO) und die Möglichkeit ei nes Vorgehens nach § 283 BGB aus scheidet (BGHZ 53, 29, 34; MünchKomm-BGB/Emmerich, 3. Aufl., § 283 Rdn. 13; Staudinger/Löwisch, BGB [1995], § 283 Rdn. 7). Hat der Schuldner nach Rechtskraft des Urteils aber keine Gelegenheit mehr, sich die Rechtsmacht zur Abgabe der geschul deten Erklärung noch zu beschaffen, weil die Erklärung bereits als abgegeben gilt, steht einer Verurteilung zur Abgabe der Erklärung der Gesichtspunkt der Un möglichkeit nur dann nicht entgegen, wenn der Schuldner in der letzten münd lichen Verhandlung noch im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist. Ist dage gen das Eigentum zu diesem Zeitpunkt wie hier - bereits umgeschrieben, steht in der Regel fest, daß ihm eine wirksame Auflassung nicht mehr möglich ist, so daß der Schuldner hierzu auch nicht ver urteilt werden darf (vgl. Senat, BGHZ 136, 283, 285; Urt. v. 23. Januar 1998, V ZR 272/96, NJW 1998, 1482, 1483 und v. 17. Dezember 1998, V ZR 200/97, WM 1999, 448, 449), es sei denn, die Auflassung erlangte trotz der fehlenden Rechtsmacht des Schuld ners Wirksamkeit, z. B. gemäß § 185 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurt. v. 23. Januar 1998, V ZR 272/96, NJW 1998, 1482 = DNotZ 1999, 40 m. Anm. Einsele), gemäß § 185 Abs. 2 BGB (vgl. Senatsurt. v. 2. Oktober 1987, V ZR 140/86, a. a. O.) oder gemäß §§ 883 Abs. 2, 888 BGB. Diesen Aus nahmetatbestand darzulegen ist jedoch Sache des Gläubigers, der weiter Erfül lung verlangt.