Unmittelbares Provisionsversprechen in notariellem Kaufvertrag

1. Ist der Makler bei der Beurkundung des Grundstückskaufvertrages, der eine Maklerklausel enthält, persönlich anwesend, kann die äußerlich mitbeurkundete Klausel ein unmittelbares Provisionsversprechen im Sinne von § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB dokumentieren (Anschluß BGH NJW-RR 1991, 820).

2. Die Zusage des Doppelmaklers gegenüber dem besorgten Verkäufer, im Hinblick auf ein vertragliches Rücktrittsrecht sei die Provision erst zu zahlen, wenn der Kaufpreis fließe, läßt im Verhältnis zum Käufer, auch wenn die Zusage im Beurkundungstermin erfolgt, nicht zwangsläufig dieselbe Sonderabrede zustande kommen.

Der Kl. verlangt Maklerhonorar für die Vermittlung eines Grundstückskaufvertrages. Der in seiner Gegenwart beurkundete Kaufvertrag enthält eine Maklerklausel, derzufolge sich beide Hauptvertragsparteien zur Zahlung einer Maklerprovision von 3 % verpflichteten. Da die Verkäufererbengemeinschaft ihrer Pflicht, das von Dritten genutzte Kaufobjekt zu räumen, nicht rechtzeitig nachkam, machte die bekl. Käuferin, eine Grundstücksverwaltungsgesellschaft, von einem für diesen Fall eingeräumten Rücktrittsrecht Gebrauch. In einem Vorprozeß nahm der Kl. die Verkäufer vergeblich in Anspruch. Seine nunmehr gegen die Käuferin erhobene Klage hat das Landgericht nach Beweisaufnahme mit der Begründung abgewiesen, der Kl. habe im Beurkundungstermin mit den Verkäufern vereinbart, daß die Provision nur zu zahlen sei, wenn der Kaufpreis fließe; dies müsse dann auch für die Käuferin gelten. Dagegen richtet sich die Berufung des Kl.

I. Die bekl. Käuferin schuldet dem Kl. gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB die spätestens während der Beurkundung des Kaufvertrages am 14.5.1993 zugesagte Maklerprovision in Höhe von 37.950,00 DM brutto.

(...)

2. a) Spätestens während des Beurkundungsvorganges am 14.5.1993 ist zwischen den Parteien des Rechtsstreites ein Maklervertrag in der Weise zustande gekommen, daß die Bekl. gegenüber dem Kl. für seine - unstreitig erbrachten - Nachweis- und Vermittlungsleistungen ein unmittelbares Provisionsversprechen abgab, welches inhaltlich der notariellen Maklerklausel entsprach und vom Kl. angenommen wurde. Auf die streitige Frage, ob die Parteien bereits ein früher abgeschlossener Maklervertrag verband, kommt es nicht an. Ein solcher ist jedenfalls mit der Beurkundung des Kaufvertrages zustande gekommen. Daß zu diesem Zeitpunkt die Maklerleistung bereits erbracht war, ist unerheblich; ein Provisionsversprechen kann der Maklerkunde auch nachträglich noch wirksam abgeben (BGH, NJW 1998, 62, 63 m. w. N.; Senat, Urt. v. 18.3.1998 - 8 U 3047/97, NJW-RR 1998, 994 unter 1).

Der Senat hat angesichts der unstreitigen Gesamtumstände keine Bedenken, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, derzufolge einer Maklerklausel im notariellen Grundstückskaufvertrag unter bestimmten Voraussetzungen im Wege der Auslegung eine nicht beurkundungsbedürftige Maklerlohnvereinbarung zwischen dem Makler und dem Versprechenden entnommen werden kann (WM 1963, 31; eingehend insbesondere NJW-RR 1991, 820), auf den vorliegenden, in den entscheidenden Punkten identisch gelagerten Fall zu übertragen. Hier wie dort war der Makler im Beurkundungstermin persönlich anwesend. Er unterstrich damit jeweils sein Interesse, vom Kunden eine Provisionszusage zu erhalten. In jenem (BGH NJW-RR 1991, 820) wie in diesem Falle ging es ferner nicht etwa darum, lediglich eine Provisionspflicht der Verkäufer auf den Käufer abzuwälzen, sondern diente die Maklerklausel dazu, eine eigenständige Pflicht des Käufers zu begründen. (...)

b) Daß der Kl. als Doppelmakler tätig war und sich von beiden Seiten eine Maklerprovision versprechen ließ, ist unschädlich. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (zuletzt BGH, WM 1998, 1188, 1189 m. w. N.), der der Senat folgt (zuletzt Urt. v. 26.8.1998 - 8 U 845/98, OLGR Dresden 1998, 405, 406 und Urt. v. 17.2.1999 - 8 U 636/98, OLG-NL 1999, 147, 148), ist dem Makler ein Tätigwerden für beide Seiten nur ausnahmsweise untersagt. Anhaltspunkte, die ein solches Verbot begründen könnten, gibt es im Streitfall nicht.

(...)

d) Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat sich der Kl. gegenüber der Bekl. nicht auf eine Vereinbarung des Inhaltes eingelassen, daß die Bekl. Provision erst zu zahlen habe, wenn der Kaufpreis gezahlt oder jedenfalls das vertragliche Rücktrittsrecht erloschen sei. Daher hat der später rechtzeitig erklärte Rücktritt der Bekl. den Anspruch des Kl. nicht zu Fall gebracht. (...)

bb) (...) Unzutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts, eine bindende Erklärung des Kl. gegenüber der Bekl. schon allein darin zu sehen, daß er - wie die erstinstanzliche Beweisaufnahme allerdings auch nach Überzeugung des Senates ergeben hat - auf die Frage der Verkäuferseite, was mit deren Provisionsverpflichtung geschehe, wenn der Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt und deswegen der Kaufpreis nicht gezahlt werde, beschwichtigend antwortete, die Provision sei erst mit Kaufpreiszahlung "fällig". Dadurch brachte er gegenüber den Verkäufern in der Tat sinngemäß zum Ausdruck, sie hätten die vereinbarte Provision nur dann zu zahlen, wenn der Kaufvertrag tatsächlich durchgeführt werde und der Kaufpreis wirklich fließe. Da der Kl. aber, wie der Bekl. nicht verborgen geblieben ist, in rechtlich selbständigen Beziehungen zu beiden Hauptvertragsparteien stand, bedeutete ein Zugeständnis gegenüber der einen nicht zwangsläufig zugleich eine günstige Erklärung gegenüber der anderen Seite. Anders lägen die Dinge nur dann, wenn sich der Geschäftsführer der Bekl. im Notartermin in die entfachte Diskussion eingeschaltet oder sonst dem Kl. zu erkennen gegeben hätte, daß die Bekl. auf eine Zusage des Kl. ebenfalls Wert legte. Dies ist nicht der Fall.

Viele Makler sind auch beim Notartermin anwesend, wenn es zum Abschluß des von ihnen ermittelten Kaufvertrages kommt. Daß dies Sinn macht, zeigt der vom OLG Dresden am 27. Oktober 1999 entschiedene Fall.

Im Kaufvertrag war die Regelung enthalten, daß (auch) der Käufer provisionspflichtig sein sollte.

Das Gericht sah darin ein unmittelbares Provisionsversprechen an den Makler und nicht einen bloßen Vertrag zugunsten Dritter. Vor dem Notar hatte der Makler gegenüber dem Verkäufer erklärt, die Provision sei erst nach Zahlung des Kaufpreises fällig. Der Käufer hatte sich an diesem Gespräch nicht beteiligt, so daß das Gericht eine einschränkende Zusage nur zugunsten des Verkäufers annahm. Gegenüber dem Käufer galt die Regel, daß bei Abschluß des Kaufvertrages der Provisionsanspruch fällig wird.