Ungenügendes einfaches Bestreiten der vom Vermieter vorgetragenen Wohnfläche im Mieterhöhungsverfahren

Ein einfaches Bestreiten der vom Vermieter vorgetragenen Wohnfläche der gemieteten Wohnung ohne eigene positive Angaben genügt im Mieterhöhungsverfahren nicht den Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten des Mieters (im Anschluss an das Senatsurteil vom 22. Oktober 2014 - VIII ZR 41/14, GE 2014, 1649 = NJW 2015, 475).

1 Die Bekl. ist seit 2010 Mieterin einer im Dachgeschoss gelegenen Dreizimmerwohnung der Kl. in Mainz. Mit Schreiben vom 26. August 2014 verlangte die Kl. die Zustimmung der Bekl. zu einer Erhöhung der seit Mietbeginn unveränderten monatlichen Nettokaltmiete von 738 € auf 798,62 €, beginnend mit dem 1. November 2014.

2 Im Mietvertrag ist eine bestimmte Wohnfläche nicht vereinbart. Die von der Kl. in dem Mieterhöhungsverlangen angegebene Wohnfläche von 92,54 m2 ist den bisherigen Nebenkostenabrechnungen zugrunde gelegt worden. Die Bekl. bezweifelt die angegebene Wohnfläche; sie verlangt geeignete Nachweise zur Größe der Wohnung von der Kl.

3 Mit der am 7. Januar 2015 bei Gericht eingegangenen Klage hat die Kl. ihren Anspruch auf Zustimmung zur Mieterhöhung geltend gemacht. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen von der Kl. eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl. ihr Klagebegehren weiter.

4 Die Revision hat Erfolg.

I. 5 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6 Die Kl. sei für die tatsächliche Wohnungsgröße beweisfällig geblieben, da sie trotz des - einfachen - Bestreitens der Bekl. hierfür keinen Beweis angeboten habe.

7 Die Kl. habe zwar eine Wohnungsgröße von 92,54 m2 behauptet, die Bekl. habe das aber entgegen der Auffassung der Kl. in zulässiger Weise bestritten. Die zuverlässige Ermittlung der tatsächlichen Wohnungsgröße sei grundsätzlich Sache des Vermieters. Die Kl. habe jedoch trotz gerichtlichen Hinweises keinen Beweis angeboten. Dem stehe auch nicht das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Oktober 2014 (VIII ZR 41/14) entgegen, da der Fall nicht vergleichbar sei. In jenem Fall hätten die Parteien im Urkundenprozess über die Abrechnung von Betriebskosten gestritten. Diese Rechtsprechung sei auf Fälle der Mieterhöhung gemäß § 558 BGB nicht übertragbar. Der Mieter müsse bei einer Mieterhöhung nicht die Wohnung selbst vermessen, was er angesichts der Dachschrägen ohnehin nur fachlich beraten oder ohne fachliche Beratung nur sehr grob könne, um die Behauptung des Vermieters zu einer bestimmten Wohnfläche bestreiten zu können.

II. 8 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

9 Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kl. gemäß § 558 BGB auf Zustimmung zur Erhöhung der Nettokaltmiete auf 798,62 € monatlich nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Kl. sei für die von ihr behauptete Wohnfläche von 92,54 m2 beweisfällig geblieben. Mangels substantiierten Bestreitens der von der Kl. behaupteten Größe der Wohnung gilt diese gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Anders als das Berufungsgericht meint, genügt es nicht, dass der beklagte Mieter die vom Vermieter vorgetragene Wohnfläche der gemieteten Wohnung lediglich bestreitet, ohne selbst eine bestimmte Wohnfläche vorzutragen.

10 1. Gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter die Zustimmung zu der Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete - wie hier - in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist.

11 Maßgeblich für die Berechnung der Mieterhöhung gemäß § 558 BGB wie auch für den hiernach vorzunehmenden Abgleich mit der ortsüblichen Vergleichsmiete ist, wie das Berufungsgericht zutreffend zugrunde gelegt hat, die tatsächliche Größe der vermieteten Wohnung (Senatsurteil vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, BGHZ 208, = GE 2016, 49 18 Rn. 10 ).

12 2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die von der Kl. vorgetragene Wohnfläche von 92,54 m2 sei der Entscheidung nicht zugrunde zu legen, weil deren einfaches Bestreiten durch die Bekl. genüge (§ 138 Abs. 3 ZPO). Damit verkennt das Berufungsgericht die der von ihm zitierten Senatsrechtsprechung (Senatsurteil vom 22. Oktober 2014 - VIII ZR 41/14, GE 2014, 1649 = NJW 2015, 475) zugrunde liegenden Erwägungen.

13 a) Der Vermieter, der eine Mieterhöhung verlangt, trägt nach allgemeinen Grundsätzen zwar die Darlegungs- und Beweislast für die in Ansatz zu bringende tatsächliche Wohnfläche. Wenn er jedoch - wie hier - eine bestimmte Wohnfläche vorträgt, genügt dies den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung. Der sodann erklärungsbelastete Mieter hat - soll sein Vortrag beachtlich sein - auf die Behauptung des Vermieters grundsätzlich ebenfalls substantiiert (d. h. mit näheren positiven Angaben) zu erwidern und muss erläutern, von welchen tatsächlichen Umständen er ausgeht, denn mit bloßem Bestreiten darf der Mieter sich nur bei pauschalem Vorbringen des Vermieters begnügen (Senatsurteile vom 22. Oktober 2014 - VIII ZR 41/14, aaO. Rn. 16 [zu Flächenangaben bei Betriebskostenabrechnungen]; vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 27/07, GE 2008, 662 = NJW 2008, 1801 Rn. 29).

14 Allerdings setzt die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag voraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich und zumutbar ist. Dies ist in der Regel jedoch der Fall, wenn sich die behaupteten Umstände in ihrem Wahrnehmungsbereich verwirklicht haben. Unabhängig davon, ob die Größe der gemieteten Wohnung in der Mietvertragsurkunde angegeben ist oder nicht, ist es dem Mieter in aller Regel selbst möglich, die Wohnfläche der gemieteten Wohnung überschlägig zu vermessen und seinerseits einen bestimmten abweichenden Flächenwert vorzutragen (Senatsurteil vom 22. Oktober 2014 - VIII ZR 41/14, aaO. Rn. 18 m.w.N.).

15 b) So ist es hier. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Vermessung grundsätzlich auch dem Mieter einer solchen Wohnung möglich, die Dachschrägen aufweist und - wie hier - eine Loggia hat.

16 Wie der Senat bereits ausgeführt hat (Senatsurteil vom 22. Oktober 2014 - VIII ZR 41/14, aaO. Rn. 19), mag die Berechnung der Wohnfläche einer Dachgeschosswohnung aufgrund von Schrägen und Winkeln nach den Vorgaben der Wohnflächenverordnung kompliziert sein. Um die vom Vermieter vorgetragene Quadratmeterzahl wirksam zu bestreiten, genügt es jedoch, wenn ihm der Mieter das Ergebnis einer laienhaften, im Rahmen seiner Möglichkeiten liegenden Vermessung entgegenhält. Dies hat die Bekl. versäumt.

17 c) Insbesondere enthält - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - der von ihr gehaltene Vortrag keine positive (konkrete) Angabe der nach Auffassung der Bekl. bestehenden Größe der Wohnung. Dem Vortrag der Bekl., wonach sie sowohl die von der Kl. angegebene Wohnfläche von 92,54 m2, als auch die im klägerischen Wohnungsinserat angegebene Wohnfläche von 90 m2 „bezweifle“, lässt sich nicht entnehmen, dass die Wohnung „jedenfalls nicht größer als 90 m2“ sei und der Vortrag damit eine positive Quadratmeterangabe enthält. Denn die Bekl. hat damit lediglich beide genannten Wohnflächen von 92,54 m2 und 90 m2 in Zweifel gezogen, ohne jedoch selbst eine konkrete Wohnfläche zu benennen.

18 Auch das von ihr angebotene Sachverständigengutachten verleiht ihrem Vorbringen - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - nicht den Gehalt eines substantiierten Bestreitens. Denn insoweit handelt es sich nicht um einen konkreten Sachvortrag, sondern allein um ein (unbeachtliches) Beweisangebot einer nicht beweisbelasteten Partei.

19 d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts beruht die Senatsentscheidung vom 22. Oktober 2014 (VIII ZR 41/14, aaO.) auch weder auf den Besonderheiten des Urkundenprozesses noch auf den Eigenheiten einer Betriebskostenabrechnung. Sie enthält vielmehr allgemeine Grundsätze zur Regelung der Darlegungs- und Beweislast, die sich für die Angabe der Wohnfläche in Mieterhöhungsverlangen nicht von derjenigen in Betriebskostenabrechnungen unterscheiden und auch unabhängig davon sind, ob die Beweismittel aufgrund der gewählten Klageart (so im Urkundenprozess) beschränkt sind. Die in der Senatsentscheidung getroffenen Aussagen sind letztlich Ausdruck dessen, dass sich der Anspruchsgegner - sofern kein Fall des zulässigen Bestreitens mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO vorliegt - nach § 138 Abs. 2 ZPO über die von der Gegenseite behaupteten Tatsachen zu erklären hat und sich der Umfang der dabei von ihm zu fordernden Substantiierung nach dem Inhalt des Vortrags der darlegungspflichtigen Partei richtet (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2015 - V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 11 f. m.w.N.).

20 3. Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Kl. hat - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung -, indem sie den nach eigenen Angaben verfügbaren Wohnflächennachweis der Bekl. trotz deren Bitte nicht vorgelegt hat, weder gegen ihre prozessuale Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO verstoßen noch hat sie sich treuwidrig (§ 242 BGB) verhalten.

III. 21 Hiernach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht - nach seinem Standpunkt folgerichtig - hinsichtlich der geforderten Mieterhöhung noch nicht die erforderlichen Feststellungen getroffen hat, ist die Sache […] zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Stützt der Vermieter seine Mieterhöhung auf eine bestimmte Wohnfläche, reicht einfaches Bestreiten des Mieters („Ich bezweifle, dass die Wohnung wirklich so groß ist …“) nicht aus, sondern die vom Vermieter genannte Wohnfläche gilt als zugestanden. Um die vom Vermieter vorgetragene Wohnfläche substantiiert zu bestreiten, muss der Mieter eigene positive Angaben (eine bestimmte Fläche) vortragen. Der BGH mutet dem Mieter zu, seine Wohnung überschlägig („laienhaft“) zu vermessen, und zwar sogar dann, wenn es sich um eine Dachwohnung mit Schrägen und Winkeln handelt.

Die Beklagte ist Mieterin einer Dachgeschosswohnung im Hause der Klägerin. Mit Schreiben vom 26. August 2014 verlangte diese Zustimmung zu einer Erhöhung der seit Mietbeginn unveränderten monatlichen Nettokaltmiete von 738 € auf 798,62 €. Im Mietvertrag ist keine bestimmte Wohnfläche vereinbart. Die von der Klägerin im Mieterhöhungsverlangen angegebene Wohnfläche von 92,54 m2 ist auch den bisherigen Nebenkostenabrechnungen zugrunde gelegt worden. Die Beklagte bezweifelt die angegebene Wohnfläche und verlangt geeignete Nachweise zur Größe der Wohnung. Den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Zustimmung zur Mieterhöhung haben die Vorinstanzen abgewiesen. Die Revision der Klägerin hatte Erfolg.

Der BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache in die Instanz zurück. Die Vorinstanzen hätten zu Unrecht angenommen, die Klägerin habe den Beweis für die Wohnfläche nicht erbracht. Weil die Mieterin die von der Klägerin behauptete Größe der Wohnung nicht substantiiert bestritten habe, gelte diese als zugestanden. Es genüge nicht, dass der Mieter die vom Vermieter vorgetragene Wohnfläche der gemieteten Wohnung lediglich bestreite, ohne selbst eine bestimmte Wohnfläche vorzutragen.

Maßgeblich für die Ermittlung der Mieterhöhung nach § 558 BGB wie auch für den hiernach vorzunehmenden Abgleich mit der ortsüblichen Vergleichsmiete sei die tatsächliche Größe der vermieteten Wohnung.

Der Vermieter, der eine Mieterhöhung verlange, trage zwar die Darlegungs- und Beweislast für die in Ansatz zu bringende tatsächliche Wohnfläche. Es reiche aber, wenn er eine bestimmte Wohnfläche vortrage. Der Mieter habe darauf grundsätzlich ebenfalls substantiiert (d. h. mit näheren positiven Angaben) zu erwidern und müsse erläutern, von welchen tatsächlichen Umständen er ausgeht, denn mit bloßem Bestreiten dürfe der Mieter sich nur bei pauschalem Vorbringen des Vermieters begnügen. Diesen Anforderungen brauche der Mieter allerdings nur dann zu genügen, wenn ihm eine solche Gegendarlegung möglich und zumutbar sei. Dies sei in der Regel der Fall, wenn es um Umstände gehe, die der Mieter wahrnehmen könne wie hier. Der BGH wörtlich: „Unabhängig davon, ob die Größe der gemieteten Wohnung in der Mietvertragsurkunde angegeben ist oder nicht, ist es dem Mieter in aller Regel selbst möglich, die Wohnfläche der gemieteten Wohnung überschlägig zu vermessen und seinerseits einen bestimmten abweichenden Flächenwert vorzutragen.“

Eine solche überschlägige Vermessung sei auch dem Mieter einer Wohnung mit Dachschrägen und einer Loggia möglich.

Zwar möge die Berechnung der Wohnfläche einer Dachgeschosswohnung aufgrund von Schrägen und Winkeln nach den Vorgaben der Wohnflächenverordnung kompliziert sein. Um die vom Vermieter vorgetragene Quadratmeterzahl wirksam zu bestreiten, genüge es jedoch, wenn ihm der Mieter das „Ergebnis einer laienhaften, im Rahmen seiner Möglichkeiten liegenden Vermessung“ entgegenhalte. Dies habe die Beklagte versäumt. Einfach vorzutragen, man bezweifle die vom Vermieter angegebene Wohnfläche, reiche nicht, ebenso wenig das angebotene Sachverständigengutachten. Die Klägerin habe sich auch nicht dadurch treuwidrig verhalten, dass sie den nach eigenen Angaben verfügbaren Wohnflächennachweis der Mieterin trotz deren Bitte nicht vorgelegt habe.

Zunächst ist noch einmal der Hinweis des BGH festzuhalten, dass für die Berechnung der Mieterhöhung gemäß § 558 BGB die tatsächliche Größe der vermieteten Wohnung maßgeblich ist (BGH - VIII ZR 266/14 -, GE 2016, 49 mit Anm. von Beuermann, GE 2016, 30). In dieser Entscheidung ist der BGH ausdrücklich von seiner bisherigen Rechtsprechung abgerückt, wonach – auch bei der Mieterhöhung – Abweichungen von der tatsächlichen Wohnfläche von bis zu 10 % für unbeachtlich angesehen worden sind (BGH - VIII ZR 205/08 -, GE 2009, 1038).

Ansonsten scheint der BGH seine Anforderungen an eine Substantiierung weiter herabzusetzen. Wenn der Vermieter nur eine bestimmte Wohnfläche vorträgt, genügt das schon den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung (!). Auf der anderen Seite soll dann der Mieter mit näheren positiven Angaben erwidern und erläutern, von welchen tatsächlichen Umständen er ausgeht. Allerdings soll es auch genügen, wenn er eine laienhafte, im Rahmen seiner Möglichkeiten liegende Vermessung entgegenhalte. Müsste jetzt der BGH nicht auch im Rahmen einer Amtsermittlung (BGH - VIII ZR 44/16 - GE 2017, 658 mit Anm. von Schach GE 2017, 620) auf Einholung eines Sachverständigengutachtens dringen, um die tatsächliche Wohnungsgröße festzustellen?