Ungeklärter erhöhter Gasverbrauch, staatlich anerkannte Prüfstelle

1. Bei einem Streit über den Umfang des Gasverbrauchs obliegt dem Versorgungsunternehmen die Beweislast dafür, dass ein technisch einwandfrei funktionierender Zähler installiert war und ordnungsgemäß abgelesen wurde.

2. In den Fällen einer Zahlung aufgrund des Einwendungsausschlusses des § 17 Abs. 1 GasGVV liegt auch im Rückforderungsprozess des Kunden die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit der Abrechnung, insbesondere für den tatsächlichen Verbrauch der berechneten Gasmenge, beim Versorgungsunternehmen.

3. War der Gaszähler noch geeicht und ergab eine äußere und innere Befundprüfung durch die Eichbehörde oder eine staatlich anerkannte Prüfstelle keine Hinweise für eine Fehlfunktion, spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass dieser Gaszähler den Gasverbrauch richtig angezeigt hat.

4. Der Anscheinsbeweis für die Richtigkeit der Anzeige kann durch den Nachweis von Tatsachen erschüttert werden, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit ergibt, dass der Gaszähler dennoch falsch angezeigt hat. Hierfür reicht es nicht aus, dass sich aus der angezeigten Durchflussmenge eine ungewöhnlich hohe Verbrauchsmenge ergibt oder die rein theoretische Möglichkeit einer Fehlerquelle besteht.

I. Die Kl. begehrt die Rückzahlung gezahlter Entgelte für die Versorgung mit Gas für die zentrale Heizungs- und Warmwasseranlage des Objekts … in H. durch die Bekl. In dem Objekt, das die Kl. Ende 2014 übernommen hat, befinden sich vornehmlich Seniorenwohnungen. Die Bekl., die das Objekt mit Gas für die zentrale Heizungs- und Warmwasseranlage versorgt, rechnete einen Gasverbrauch im Jahr 2015 i.H.v. 395.465 kWh (36.102 m3) und für das Jahr 2016 einen solchen von 595.942 kWh (54.536 m3) ab. Da die Kl. die Richtigkeit der Verbrauchsmessung bezweifelte, wurde der streitgegenständliche, im Jahr 2003 eingebaute Zähler mit der Nr. … auf ihren Antrag hin durch die Bekl. am 28.3.2017 ausgebaut und durch einen anderen Zähler ersetzt. Der Zählerstand betrug 402.016 m3; hierauf basierend rechnete die Bekl. für den Zeitraum vom 1.1. bis 28.3.2017 einen Verbrauch von 168.857 kWh (15.482 m³) ab (Anl. 12). Insgesamt belief sich der abgerechnete Verbrauch im Jahr 2017 auf 359.613 kWh (32.884 m3). Der streitgegenständliche Zähler wurde am 15.9.2017 einer Befundprüfung durch die Staatlich anerkannte Prüfstelle für Messgeräte für Gas … unterzogen mit dem Ergebnis, dass das Messgerät die Befundprüfung bestanden hat. Der Verbleib des streitgegenständlichen Zählers ist - wie sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht herausgestellt hat - ungeklärt. Die Kl. zahlte aufgrund der Rechnungen der Bekl. für das Jahr 2015 26.557,33 €, für das Jahr 2016 33.898,92 € und für das Jahr 2017 17.474,35 €.

Mit ihrer Klage hat die Kl. Rückzahlung von insgesamt mindestens 28.539,84 € begehrt. Sie hat geltend gemacht, der streitgegenständliche Zähler mit der Nr. … habe aufgrund eines gravierenden Defekts den Gasverbrauch in den Jahren 2015 bis 2017 (bis zu seinem Ausbau am 28.3.2017) unzutreffend erfasst. Der angebliche Anstieg des Gasverbrauchs lasse sich weder durch die Wetterverhältnisse noch durch das Nutzerverhalten erklären. Hinsichtlich der Belegung der Seniorenwohnungen und des Betriebs der Altenbegegnungsstätte durch die Verkäuferin hätten sich keine strukturellen Veränderungen gegenüber den Vorjahren ergeben, die einen so deutlichen Anstieg des Gasverbrauchs erklären könnten. Bei einer von ihr veranlassten Überprüfung der Heizungsanlage hätten kein Fehler und keine andere Ursache für den erhöhten Gasverbrauch festgestellt werden können. Auf einem am 14.2.2017 aufgenommenen Video sei erkennbar, dass der Gasverbrauchszähler mit enormer Geschwindigkeit ununterbrochen durchlaufe, wobei die Wetterverhältnisse an diesem Tag als Ursache dafür ausschieden. Die Durchführung der in dem Prüfschein aufgeführten Untersuchungen und die dabei angeblich getroffenen Feststellungen würden mit Nichtwissen bestritten. Da die hier beauftragte Prüfstelle auch der Hersteller des Zählers gewesen sei, habe man möglicherweise eine Haftungsproblematik besorgt, was Einfluss auf die Einschätzung des Zählers gehabt habe. Nicht zuletzt lasse auch der Umstand, dass der Verbrauch im Jahr 2018 wieder auf einen realistischen Wert von 276.959 kWh abgesunken sei, ohne dass in den Jahren 2017/2018 an der Heizungsanlage den Gasverbrauch reduzierende Veränderungen vorgenommen worden seien oder sich die Bewohnerstruktur verändert habe, nur den Schluss zu, dass der ursprünglich eingebaute Zähler mit der Nr. … defekt gewesen sei. Da der Bekl. bekannt gewesen sei, dass sie - die Kl. - die Richtigkeit der Verbrauchsmessungen in Abrede gestellt habe, sei sie verpflichtet gewesen, den Zähler aufzubewahren, um eine spätere Überprüfung zu ermöglichen; insoweit liege eine Beweisvereitelung vor.

Ausgehend von einem Durchschnittsverbrauch in den Jahren 2011 bis 2014 und 2018 i.H.v. 284.000 kWh errechne sich unter Zugrundelegung der Preise der Bekl. ein Gesamterstattungsanspruch von mindestens 28.539,84 € (Klageschrift S. 5/6), wobei die genaue Bestimmung der Anspruchshöhe der Schätzung des Gerichts gem. § 287 ZPO überlassen werde.

Die Bekl. hat geltend gemacht, die Kl. habe den Anscheinsbeweis dafür, dass der geeichte Zähler der Fa. H., der die Befundprüfung bestanden habe, den tatsächlichen Verbrauch angezeigt habe, nicht erschüttert. Der Gasverbrauch, der zeitlich erst nach der Übernahme des Objekts durch die Kl. ab 2015 angestiegen sei, sei ohnehin nur für das Jahr 2016 auffällig, nicht jedoch für die Jahre 2014 und 2015, in denen er nicht wesentlich von dem Verbrauch in den Jahren 2011 bis 2013 und 2017 abweiche. In dem Betrachtungszeitraum seien ständig Verbrauchsschwankungen zu beobachten. Der höhere Verbrauch in 2015 und 2016 entspreche zudem tendenziell dem gesamten Gasverkauf ihrerseits an Standardlastprofilkunden (SLP-Kunden) in diesem Zeitraum.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob der streitgegenständliche Zähler technisch defekt gewesen sei und deshalb fehlerhaft einen überhöhten Verbrauch gemessen bzw. ermittelt habe, und den Sachverständigen angehört. Es hat sodann die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kl. stehe der geltend gemachte Anspruch nicht aus § 18 Abs. 1 GasGVV zu. Das Bestehen der an dem streitgegenständlichen Zähler durchgeführten Befundprüfung durch die Staatlich anerkannte Prüfstelle für Messgeräte für Gas habe die vom Kunden zu widerlegende Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit (der Messung) für sich. Nach dem Ergebnis der auf Antrag der Kl. durchgeführten Beweisaufnahme sei es der Kl. nicht gelungen, zu widerlegen, dass der streitgegenständliche Zähler jedenfalls zur damaligen Zeit seines Einbaus bis zur erhobenen Befundprüfung (gemeint wohl: nicht) defekt gewesen sei. Unschädlich sei, dass der streitgegenständliche Zähler dem Sachverständigen nicht mehr zur Verfügung gestanden habe, da eine messtechnische Prüfung des Zählers aufgrund des Zeitablaufs keinen Sinn mehr gemacht hätte und der Zähler nach Ablauf der Eichfrist im Jahr 2019 ohnehin hätte ausgebaut werden müssen. Ohne dass es darauf ankomme, sei anzumerken, dass insoweit auch keine Beweisvereitelung durch die Bekl. vorliege, da schon unklar sei, ob sie den Zähler überhaupt von der Prüfstelle zurückerhalten und vernichtet habe. Allein der erhöhte Verbrauch sei nicht so außergewöhnlich, dass die Verbrauchssteigerung nicht erklärlich sei, zumal die Kl. das Objekt erst Ende 2014 übernommen habe. Darüber hinaus sei der Zähler nur wenige Monate nach dem Ausbau von einer staatlich anerkannten Einrichtung untersucht worden und es seien keine Auffälligkeit festgestellt worden. Schließlich müsse sich die Kl. auch vorwerfen lassen, dass sie nicht schnellstmöglich - jedenfalls innerhalb der vom Sachverständigen genannten Aufbewahrungsfristen - das Ergebnis der Befundprüfung durch einen Sachverständigen habe überprüfen lassen. Aufgrund dessen stünden der Kl. auch keine sonstigen Ansprüche zu, insbesondere auch nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB. […]

II. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die Kl. keinen Anspruch auf teilweise Rückzahlung der an die Bekl. aufgrund der Rechnungen vom 29.1.2016, 27.1.2017 und 26.1.2018 gezahlten Beträge hat. Es hat zutreffend einen - hier allein in Betracht kommenden - Anspruch der Kl. aus § 18 Abs. 1 Satz 1 GasGVV verneint. Die Bekl. hat gegen die Kl. aufgrund der abgeschlossenen Gaslieferverträge einen Anspruch auf Vergütung der tatsächlich gelieferten Energie. Sie hat sich zur Erfassung des Verbrauchs des hier streitgegenständlichen Zählers der Fa. H. (nicht: …) mit der Nr. … bedient. Kommt es aufgrund einer Fehlfunktion der Messeinrichtung dazu, dass eine im Vergleich zur tatsächlich gelieferten Energie zu hohe Liefermenge ausgewiesen wird, hat der Kunde - hier die Kl. -, der die Energie auf dieser Grundlage vergütet hat, einen in § 18 Abs. 1 Satz 1 GasGVV geregelten bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch gegen das Versorgungsunternehmen (vgl. BerlKommEnR/Busche, Bd. 3, 4. Aufl. 2018, § 18 GasGVV Rn.1; Steenbuck, MDR 2010, 357, 358). Auch im Rückforderungsprozess des Kunden liegt die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit der Abrechnung, insbesondere für den tatsächlichen Verbrauch der berechneten Gasmenge, beim Versorgungsunternehmen - hier der Bekl. Dieses muss - wie im Bestreitensfall grundsätzlich jeder Verkäufer, der nach § 433 Abs. 2 BGB den vereinbarten Kaufpreis geltend macht - die tatsächlichen Grundlagen der von ihm beanspruchten Forderung (hier: die Richtigkeit der in den Rechnungen zugrunde gelegten Verbrauchsmengen) beweisen. Denn in den Fällen einer Zahlung aufgrund des Einwendungsausschlusses des § 17 Abs. 1 GasGVV - wie hier - ist von einer Zahlung des Kunden unter Vorbehalt auszugehen (BGH, Urt. v. 7.2.2018 - VIII ZR 148/17, NJW-RR 2018, 1012, 1014 Rn. 19).

1. Bei einem Streit über den Umfang des Gasverbrauchs obliegt dem Versorgungsunternehmen die Beweislast dafür, dass ein technisch einwandfrei funktionierender Zähler installiert war und ordnungsgemäß abgelesen wurde (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 8.9.2014 - 13 U 71/14, juris Rn. 17; KG, Beschluss vom 4.2.2013 - 8 U 215/12 = GE 2013, 746; 8 U 123/12, juris Rn. 57: Wasserzähler). Letzteres ist hier unstreitig. Für die Frage der einwandfreien technischen Funktion des Zählers kommt der Bekl. eine Beweiserleichterung zugute. War nämlich - wie hier - der Gaszähler noch geeicht und ergab eine äußere und innere Befundprüfung durch die Eichbehörde oder eine staatlich anerkannte Prüfstelle keine Hinweise für eine Fehlfunktion, so spricht, wovon auch das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass dieser Gaszähler den Gasverbrauch richtig angezeigt hat (OLG Celle, Urt. v. 12.5.2010 - 8 U 206/09, juris Rn. 33; s. a. jew. für Wasserzähler: KG, aaO.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 8.10.2004 - I-7 U 55/04, juris Rn. 16; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2.10.2015 - OVG 9 N 172.13, juris Rn. 8; Sächsisches OVG, Beschluss vom 9.3.2015 - 5 A 762/12 -, juris Rn. 8; OVG NRW, Beschluss vom 24.10.2013 - 9 A 2553/11, juris Rn. 31 ff.; OVG Saarlouis, Urt. v. 20.1.1994 - 1 R 4/92, NJW 1994, 2243, 2244; Steenbuck, MDR 2010, 357, 361 f.; Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 4. Aufl. 2019, Kap. 17, Rn. 289).

1.1. Ein solcher Fall liegt hier vor. Die Eichfrist des streitgegenständlichen Zählers des Herstellers H. mit der Nr. … war nicht abgelaufen, und der Zähler hat ausweislich des Prüfscheins für eine Befundprüfung vom 15.9.2017 die durch die Staatlich anerkannte Prüfstelle für Messgeräte für Gas … entsprechend den Vorschriften der PTB-Prüfregel „Gaszähler - Prüfung von Volumengaszählern mit Luft bei Atmosphärendruck“, Bd. 29, Stand 2003, durchgeführte Befundprüfung bestanden. Diese umfasste eine messtechnische Prüfung sowie eine äußere und innere Beschaffenheitsprüfung. Bei der messtechnischen Prüfung lagen die Messabweichungen ausweislich des Prüfberichts innerhalb der Verkehrsfehlergrenzen. Die äußere Beschaffenheitsprüfung gab keinen Anlass zu Beanstandungen. Auch die innere Beschaffenheitsprüfung des Zählwerks ergab, dass dieses in Ordnung war; insbesondere konnte ein Rollensprung im Zählwerk ausgeschlossen werden. Zu Unrecht beruft sich die Kl. im Schriftsatz vom 17.10.2022 darauf, der Beweiswert der Prüfung könne nur eingeschränkt sein, weil das Zählergehäuse nicht geöffnet und die innere Befundprüfung durch die Prüfstelle daher nicht vollständig durchgeführt worden sei. Nach den maßgeblichen Prüfregeln der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt (PTB-Prüfregeln, Bd. 29) wird bei der nach der messtechnischen Prüfung erfolgenden inneren Beschaffenheitsprüfung (nur) das Zählwerk geöffnet und dessen Zustand überprüft (Ziff. 6.4.2.), wie das hier auch erfolgt ist. Dabei soll eine Zerstörung des Messgeräts vermieden werden. Eine Öffnung des Zählers selbst ist nicht vorgesehen. Der Hinweis in dem Prüfschein auf die Möglichkeit, eine Untersuchung des Zählers durch einen Sachverständigen durchführen zu lassen, bedeutet danach nicht, dass die Befundprüfung nicht vollständig durchgeführt worden wäre.

Für eine Öffnung des Zählers besteht nach der bestandenen messtechnischen Prüfung auch kein Bedürfnis, weil mit der Einhaltung der Verkehrsfehlergrenzen davon ausgegangen werden kann, dass der Zähler ordnungsgemäß funktioniert. Nichts anderes hat der Sachverständige F. bei seiner Anhörung bekundet; auch wenn er dort zur Bekräftigung seiner Aussage starke Worte („… so eindeutig besteht …“, „… mit links bestanden …“) benutzt haben mag, besteht kein Anlass, an dieser Beurteilung zu zweifeln, weil sie ohne Weiteres einleuchtet. Die Bekl. hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es technisch nicht möglich ist, dass ein Gaszähler aus eigenem Antrieb, ohne einen entsprechenden Durchstrom von Gas, das Zählwerk in Bewegung setzt. Dies ergibt sich aus der in dem Sachverständigengutachten vom 6.7.2021 dargestellten Funktionsweise des - hier verwendeten - Balgengaszählers, weil das Zählwerk über eine entsprechende Mechanik durch den Gasdruck in Bewegung gesetzt wird. Fehlfunktionen des Zählers hätten sich daher bei der messtechnischen Prüfung zeigen müssen.

1.2. Das Ergebnis der Prüfung konnte das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde legen. Der Prüfschein über die Befundprüfung einer staatlich anerkannten Prüfstelle für Messgeräte ist eine Amtsauskunft i.S.d. § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und stellt ein zulässiges Beweismittel dar, welches je nach seinem Inhalt die Zeugenvernehmung des Amtsträgers oder ein Sachverständigengutachten ersetzt (OLG Saarbrücken, Urt. v. 28.10.2003 - 4 U 686/02 - 91, juris Rn. 50). Dem steht, anders als die Kl. meint, nicht entgegen, dass die Aufgabe der Prüfstelle hier durch eine juristische Person des Privatrechts, die H. GmbH, wahrgenommen wurde. Staatlich anerkannte Prüfstellen haben als beliehene Unternehmen den Status einer Behörde (§ 1 Abs. 4 VwVfG) (Hollinger/Schade/Schade, MessEG, 1. Aufl. 2015, § 40 Rn. 10; Hollinger/Schade/Hollinger, aaO., § 57 Rn. 1 f.). Der Hersteller des Zählers ist auch nicht mit dem Prüfstellenbetreiber identisch, weshalb die Mutmaßungen der Kl., eine etwaige Interessenkollision könne Einfluss auf das Prüfergebnis gehabt haben, ins Leere gehen.

Der aufgrund der Prüfung des geeichten Zählers bestehende Anscheinsbeweis ist auch nicht dadurch entkräftet, dass bei der Prüfung ein Abbruch des Gehäuses des Impulsgebers festgestellt wurde. Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme hat der Tastkopf, der allein für die elektrische Zählerauslesung verwendet wird, keine Rückwirkung auf das rein mechanisch funktionierende Zählwerk sowie auf den Zähler selbst. Auch die vorgefundenen Roststellen haben, wie das Landgericht aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme zutreffend angenommen hat, keine Bedeutung für die Funktionsfähigkeit des Zählers.

2. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Kl. den gegen sie sprechenden Anscheinsbeweis auch nicht erschüttert hat.

2.1. Die Partei, zu deren Lasten der Anscheinsbeweis eingreift, kann die durch das Vorliegen eines typischen Geschehensablaufs begründete Überzeugung des Gerichts erschüttern, indem sie Umstände darlegt und ggf. beweist, die geeignet sind, den Anscheinsbeweis zu Fall zu bringen (Baumgärtel/Laumen/Prütting, aaO., Rn. 36; Doukoff, SVR 2015, 245, 251 f.). Hierzu genügt es, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Ablaufs beweist. Dies setzt allerdings den Vollbeweis der für den atypischen Ablauf sprechenden Tatsachen voraus (BGH, Beschluss vom 6.2.2020 - IX ZR 5/19, BeckRS 2020, 3070 Rn. 6). Der Anscheinsbeweis für die Richtigkeit der Anzeige kann durch den Nachweis von Tatsachen erschüttert werden, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit ergibt, dass der Gaszähler doch falsch angezeigt hat. Hierfür reicht es grundsätzlich aber nicht aus, dass sich aus der angezeigten Durchflussmenge eine ungewöhnlich hohe Verbrauchsmenge ergibt oder die rein theoretische Möglichkeit einer Fehlerquelle besteht (KG, aaO.; Sächsisches OVG, aaO.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23.4.2014 - OVG 9 N 45.13, juris Rn. 8; VGH BW, Urt. v. 5.7.2012 - 2 S 2599/11, juris Rn. 25; VG München, Urt. v. 10.12.2020 - M 10 K 18.3292, juris Rn. 33; VG Potsdam, Urt. v. 28.6.2017 - VG 8 K 1934/13, BeckRS 2017, 119948 Rn. 23; VG Halle, Urt. v. 20.4.2017 - 4 A 84/15, BeckRS 2017, 140791 Rn. 17; Schütte/Horstkotte, in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung, Band 2.1, 145. Lfg. April 2021, § 30 AVBWasserV Rn. 57 f., jew. zu Wasserzählern). An die Erschütterung des Anscheinsbeweises sind hohe Anforderungen zu stellen. Denn die strengen Eichvorschriften für Gaszähler verfolgen im Interesse der Verbraucher einzig den Zweck einer richtigen Messung. Erforderlich ist daher der Nachweis von Umständen, die die Annahme rechtfertigen, dass gleichwohl ein derart hoher Gasverbrauch nicht aufgetreten sein kann (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.10.2013, aaO. Rn. 31). So steht die im Prüfschein einer staatlich anerkannten Prüfstelle bestätigte beanstandungsfreie Befundprüfung eines Zählers der Annahme nicht entgegen, dass die ernsthafte Möglichkeit eines (offensichtlichen) Fehlers des Messgeräts besteht, wenn bei einer Würdigung der gesamten festgestellten Umstände eine enorme, auch durch das Verbrauchsverhalten des Kunden und sonstige Faktoren nicht plausibel erklärbare Abweichung der Verbrauchswerte von denen der vorangegangenen oder nachfolgenden Abrechnungsperioden vorliegt (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2018, aaO., S. 1013 Rn. 16; OLG Oldenburg, Urt. v. 19.5.2017 - 6 U 199/16, BeckRS 2017, 140928 Rn. 9 ff.; OLG Celle, Urt. v. 12.11.2015 - 13 U 9/15, juris Rn. 17; OLG Köln, Beschluss vom 28.10.2011 - 11 U 174/11, juris Rn. 2, jeweils Stromzähler). Ist dies nicht der Fall, geht die Ungewissheit, wie ein derart hoher Verbrauch zustande gekommen ist, im Hinblick auf den Anscheinsbeweis durch den geeichten und überprüften Gaszähler zu Lasten des Kunden.

2.2. Danach genügt der Vortrag der Kl., worauf die Bekl. zu Recht hingewiesen hat, schon nicht, um den durch die Befundprüfung des geeichten Zählers gesetzten Anscheinsbeweis zu erschüttern. Die hohen Verbrauchswerte für die Jahre 2015 bis 2017 vermögen die Vermutung der Zuverlässigkeit des bis zum 28.3.2017 eingebauten Zählers nicht zu erschüttern, zumal die Kl. keine konkreten Angaben zu dem Verbrauchsverhalten der Bewohner der Seniorenwohnungen und der Nutzer der Altenbegegnungsstätte gemacht hat. Der Verbrauch in den Jahren 2015 und 2016 lag jeweils nur etwa 50 % über dem Vorjahresverbrauch; dies stellt schon keine enorme Abweichung dar, die nach der Rechtsprechung erst bei einem Vielfachen des Vorjahresverbrauchs angenommen werden könnte. Selbst der Hinweis der Kl. darauf, dass der gemessene Verbrauch des Jahres 2016 mehr als doppelt so hoch wie der Verbrauch des Jahres 2014 war, ist - wie die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GasGVV zeigt - allein nicht geeignet, die Feststellung der ordnungsgemäßen Funktion des Gaszählers bei der Befundprüfung in Zweifel zu ziehen. Außergewöhnliche Umstände, die den angezeigten Verbrauch gleichwohl als unplausibel erscheinen lassen, hat die Kl. - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht aufgezeigt. Der lediglich pauschale Vortrag, der angebliche Anstieg des Gasverbrauchs lasse sich weder durch die Wetterverhältnisse noch durch das Nutzerverhalten erklären, ist hierfür ungeeignet. Hieran hält der Senat ungeachtet der Ausführungen im Schriftsatz vom 17.10.2022 fest. Die Bekl. hat zu Recht darauf hingewiesen, dass bereits in den Vorjahren die Höhe des Verbrauchs schwankend war. Dem Vortrag der Bekl., dass das Jahr 2016 auch im Bereich der wärmeabhängigen SLP-Kunden mit Abstand das Jahr mit dem höchsten Gasverbrauch gewesen sei, ist die Kl. nicht konkret entgegengetreten. In den ersten drei Monaten des Jahres 2017 betrug der mit dem streitgegenständlichen Zähler gemessene Verbrauch rund 47 % des gesamten Jahresverbrauchs im Objekt der Kl., während der Anteil am Gesamtverbrauch bei den SLP-Kunden im gleichen Zeitraum bei 42,35 % lag. Auch insoweit genügt bloßes Bestreiten - auch ein solches mit Nichtwissen - nicht, da die Kl. die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände trägt, die den Anscheinsbeweis erschüttern sollen. Dazu ist auch der Hinweis auf ein am 14.2.2017 aufgenommenes Video von einem schnell drehenden Zählwerk nicht geeignet, denn dieses vermag nicht zu belegen, dass die entsprechende Gasmenge nicht durch den Zähler geflossen ist. Bereits die Bekl. hat zutreffend darauf hingewiesen, dass dieses Video nicht aussagekräftig ist. Darüber hinaus hat der Sachverständige F. bekundet, dass die schnelle Bewegung des Zählwerks mit der möglichen Durchflussmenge an Gas durchaus vereinbar ist. Der nunmehr aufgestellten Behauptung, die Heizungsanlage könne die durch die Geschwindigkeit des Zählens indizierte Gasmenge gar nicht verarbeiten, ist schon nicht hinreichend substantiiert, so dass ihr nicht nachzugehen ist. Abgesehen davon wäre neuer Sachvortrag, ohne dass die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen, nicht zu berücksichtigen. […]

3. Ohne Erfolg macht die Kl. geltend, ihre Klage müsse jedenfalls deshalb Erfolg haben, weil die Bekl. eine erneute Prüfung des Zählers durch einen Sachverständigen vereitelt habe. Dass der Zähler dem Sachverständigen nicht mehr zur Verfügung stand, ist - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - unschädlich. Denn bereits bei Einleitung des Mahnverfahrens Ende 2019 war mit Blick auf die verstrichene Zeit und den Ablauf der Eichfrist eine sinnvolle Prüfung des Zählers nach den Bekundungen des Sachverständigen F. nicht mehr möglich. Eine Beweisvereitelung ist der Bekl. nicht vorzuwerfen. Die Kl. verkennt auch bei ihren Ausführungen im Schriftsatz vom 17.10.2022, dass das Landgericht schon nicht festgestellt hat, dass die Bekl. den streitgegenständlichen Zähler entsorgt hat. Dessen Verbleib bei der Prüfstelle ließ sich vielmehr nicht mehr klären. Darüber hinaus wird eine Aufbewahrungspflicht des Versorgungsunternehmens nur zum Zwecke der Befundprüfung angenommen, wenn eine solche beantragt ist oder mit einem entsprechenden Antrag wegen Anhaltspunkten für eine Fehlerhaftigkeit des Zählers noch zu rechnen ist, und nur so lange, wie eine solche Prüfung noch sinnvoll möglich ist (vgl. VG Karlsruhe, Urt. v. 9.3.2021 - 12 K 1267/20, BeckRS 2021, 12180 Rn. 28). Nach Durchführung der Befundprüfung musste die Bekl. nicht für eine weitere Beweissicherung sorgen, dies hätte vielmehr der Kl., die das Ergebnis der Befundprüfung anzweifelte, im eigenen Interesse alsbald nach Durchführung der Befundprüfung oblegen, ohne dass es auf die Frage ankommt, ob ihr etwaige Aufbewahrungsfristen der Prüfstelle bekannt sein mussten.

Leistungen zur Daseinsvorsorge, die nach Verbrauch berechnet werden, muss der Kunde nach Rechnungserhalt grundsätzlich bezahlen. Einwendungen setzen eine Nachprüfung der Messeinrichtung voraus. Dabei obliegt dem Versorgungsunternehmen die Beweislast dafür, dass ein einwandfreier Zähler installiert war und ordnungsgemäß abgelesen wurde. Wird dabei kein Fehler gefunden, muss auch für eine ungewöhnlich hohe Verbrauchsmenge gezahlt werden. War der Gaszähler noch geeicht und ergab eine äußere und innere Befundprüfung durch die Eichbehörde oder eine staatlich anerkannte Prüfstelle keine Hinweise für eine Fehlfunktion, spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass dieser Gaszähler den Gasverbrauch richtig angezeigt hat.

Die Klägerin verlangte Rückzahlung der gezahlten Entgelte für die Versorgung mit Gas für die zentrale Heizungs- und Warmwasseranlage des Seniorenwohnheims. Ohne dass sich dort strukturelle Veränderungen ergeben hätten, könne die Ursache für den erhöhten Gasverbrauch nur auf einem Messfehler beruhen. Sie berief sich darauf, dass auf einem Video erkennbar sei, dass der Gasverbrauchszähler mit enormer Geschwindigkeit ununterbrochen durchlaufe, ohne dass die Wetterverhältnisse an diesem Tag als Ursache dafür in Betracht kämen. Der Zähler wurde ausgebaut und durch eine staatlich anerkannte Prüfstelle untersucht, wobei kein Fehler gefunden wurde. Das Landgericht wies die Klage auf Rückzahlung ab; zu Recht, wie das OLG Düsseldorf meinte.

Das OLG verneinte einen Rückzahlungsanspruch, weil zwar grundsätzlich das Versorgungsunternehmen beweisen müsse, dass die berechnete Energie auch tatsächlich geliefert worden sei. Das gelte auch im Rückforderungsprozess. Für die Richtigkeit der Abrechnung spreche jedoch der Beweis des ersten Anscheins, wenn der Gaszähler durch die Eichbehörde oder eine staatlich anerkannte Prüfstelle untersucht worden sei und dabei kein Fehler gefunden wurde. Um diesen Anscheinsbeweis zu erschüttern, reiche es nicht aus, wenn die angezeigte Durchflussmenge ungewöhnlich hoch sei oder sonst eine theoretische Möglichkeit einer Fehlerquelle bestehe.

Das Urteil hinterlässt ein ungutes Gefühl. Der ausgebaute Zähler war nicht mehr vorhanden und konnte daher nicht erneut untersucht werden. Warum eine solche Überprüfung nicht mehr sinnvoll gewesen wäre, wird in dem Urteil nicht dargelegt. Die staatliche Prüfstelle war wohl juristisch mit der Herstellerfirma nicht identisch; dem Urteil lässt sich aber entnehmen, dass die Prüfstelle dem Hersteller zumindest nahestand. Der gemessene Verbrauch war mehr als doppelt so hoch wie der zwei Jahre zuvor, was nach § 17 GasGVV Einwendungen des Kunden als grundsätzlich plausibel erscheinen lässt. Der mit der Überprüfung des Zählers beauftragte Sachverständige entscheidet im Ergebnis solche Prozesse, wenn eine Fehlfunktion des Zählers nicht festgestellt werden kann.