Unerlaubte Untervermietung

Unerlaubte Untervermietung; Beendigung des Mietverhältnisses; fristlose Kündigung wegen vertragswidrigen Gebrauchs; Gebrauch; vertragswidriger durch Untervermietung; Untervermietung; unerlaubte; Gebrauchsüberlassung an Dritte; Berechtigtes Interesse des Vermieters

Ein Vermieter kann in der Regel das Mietverhältnis mit einem Mieter gemäß § 553 BGB fristlos kündigen, wenn dieser den Gebrauch der Mietsache unbefugt einem Dritten überläßt, ohne auf die Untervermietung einen Anspruch zu haben.

Die Bekl. mieteten von dem Kl. eine 3-Zimmer-Wohnung. Im Mietvertrag ist den Bekl. eine Untervermietung nur mit schriftlicher Genehmigung des Kl. gestattet. Nachdem die Bekl. zu 2) zusammen mit dem gemeinsamen Kinder Bekl. aus der Wohnung aus gezogen war, gab der Kl. gegenüber dem Bekl. zu 1 ) folgende schriftliche Erklärung ab: "Ich erlaube dem Mieter W. K., einen Untermieter in die von ihm gemietete Wohnung aufzunehmen. Diese Erlaubnis gilt nur auf Widerruf, falls berechtigte Beschwerden entstehen . . . Diese Erlaubnis ist mit vierwöchiger Frist kündbar." Seitdem hat der Bekl. zu 1 ) unstreitig häufig zwei Untermieter in seiner Wohnung auf genommen; trotz Abmahnung des Kl. weigerte er sich, einen der beiden Untermieter zu entfernen. Deshalb kündigte der Kl. das Mietverhältnis wegen unerlaubter Untervermietung fristlos. Die Parteien streiten darüber, ob der Bekl. zu 1 ) den Kl. im Hinblick auf die Warmwasserkosten getäuscht hat, da diese nach der Bewohnerzahl abgerechnet werden, und ob der Bekl. zu 1 ) ein berechtigtes Interesse an der Untervermietung an 2 Personen hat, sowie darüber, ob nicht allein die unbefugte Untervermietung gemäß § 553 BGB zur fristlosen Kündigung berechtigt. Das Amtsgericht hat dem Räumungsverlangen des Kl. stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, das Mietverhältnis habe wegen vertragswidrigen Gebrauchs der Mietsache aufgekündigt werden können. Es erblickt in der trotz Abmahnung fortgesetzten Überlassung der Wohnung an 2 Untermieter gleichzeitig eine erhebliche Verletzung der Rechte des Vermieters, denn nach dem Inhalt des Mietvertrages und der vom Vermieter erteilten ausdrücklichen Erlaubnis zur beschränkten Untervermietung sowie unter Würdigung des Ergebnisses der vom Amtsgericht durchgeführten Beweiserhebung seien die Bekl. lediglich berechtigt gewesen, die Mietwohnung jeweils an eine Person unterzuvermieten. Auf die Berufung der Bekl. hat das Landgericht einen Rechtsentscheid eingeholt.

A. Das Landgericht will mit dem von ihm auf Art. III des Dritten Gesetzes zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften in der Fassung des Gesetzes vom 5. Juni 1980 (MAG) gestützten Vorlagebeschluß die Klärung der nachstehend wiedergegebenen Frage erwirken: "Kann ein Vermieter seinem Mieter gemäß § 553 BGB fristlos kündigen, nur weil dieser den Gebrauch der Mietsache unbefugt einem anderen überläßt ohne auf die Untervermietung einen Anspruch zu haben oder muß eine weitere Verletzung der Vermieterrechte durch den Mieter hinzukommen?" Dieser Vorlagebeschluß ist zulässig. I) Der Senat folgt - wie er dies unter anderem in seinen Rechtsentscheiden vom 25. März 1981 (GrdE 1981, Seite 477 ff. = OLG 81, Seite 221 ff., 221-222), vom 22. April 1981, Seite 245 ff., 245) und vom 27. Juli 1981 (ZMR 1981, Seite 339 ff., 339 bis 340) ausgeführt hat - hinsichtlich der einen auf Art. III MÄG basierenden Vorlagebeschluß betreffenden Zulässigkeitsvoraussetzungen den Darlegungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in dessen Rechtsentscheid vom 21. November 1980 (ZMR 1981, Seite 93 ff., 93). Hieran hält der Senat - unter Hinweis auf seine grundsätzlichen Ausführungen im Rechtsentscheid vom 27. Juli 1981 (I. c.) fest. II) Die nach allem zu fordernden Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen in dem vom Landgericht zur Vorlage an den Senat gebrachten Fall vor. 1. Die vom Landgericht gestellte Rechtsfrage fällt in den Anwendungsbereich des Art. III MÄG, mag dies auch aus demjenigen des vom Landgericht in Bezug genommen und die sedes materiae bildenden § 553 BGB (hierzu Pergande, Wohnraummietrecht, § 553 Anmerkung 1) ebensowenig ersichtlich sein wie aus der vom Landgericht dem Senat vorgelegten Frage. Diese ergibt sich nämlich aus einem Mietverhältnis über Wohnraum, wie dies die Begründung des landgerichtlichen Vorlagebeschlusses ebenso ausweist wie der Inhalt der dem Senat vorgelegten Prozeßakten. 2. Neuerdings sind Zweifel daran laut geworden, ob Rechtsentscheide nach Art. III MÄG auch zu Vorschriften ergehen dürften, welche - wie § 553 BGB - nicht ausschließlich Mietverhältnisse über Wohnraum, sondern auch solche über andere Mietsachen betreffen (Landfermann, "Der Rechtsentscheid-Erwartungen und Erfahrungen", WuM 1981, Seite 217 ff. 218 bis 219). Landfermann kritisiert (I. c. Seite 219) den Rechtsentscheid des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. Februar 1981 (ZMR 1981, Seite 179 ff.), von welchem nach seiner Auffassung dieses Gericht im Rechtsentscheid vom 31. März 1981 (WuM 1981, Seite 124 f) bereits vorsichtig wieder abgerückt ist. Er meint, daß solche Rechtsfragen, welche durch nicht nur für Wohnraum- , sondern auch für allgemeines Mietrecht geltende Normen im bezug auf das gesamte Mietrecht in gleicher Weise aufgeworfen würden, der Klärung durch einen Rechtsentscheid deshalb nicht bedürften - und

demgemäß nicht zugänglich seien - , weil sie auch ohne den Erlaß eines solchen "in anderen Verfahren vor die oberen Gerichte" kämen (I. p. c.). Unter diesem Gesichtspunkt hält er unter anderem den Rechtsentscheid des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 4. November 1980 (ZMR 1981, Seite 91 f.) zu § 552 Satz 3 BGB sowie den des beschließenden Senats vom 27. Juli 1982 (I. c.) für entbehrlich. 3. Es kann zweifelhaft sein, ob dieser Auffassung nicht entgegengehalten werden müßte, es sei nicht vertretbar, die Klärung solcher auch das Wohnraummietrecht betreffender Fragen in der Erwägung, sie würden aus Anlaß von anderen, nicht aus Wohnraummietverhältnissen hergeleiteten Rechtsstreitigkeiten nach allgemeinem Verfahrensrecht einmal durch den Bundesgerichtshof - übrigens ohne die Bindungswirkung nach Art. III Absatz 1 MÄG (zu dieser Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, 4. Auflage, G 34 bis G 38)-entschieden werden, auf nicht absehbare Zeit hinausschieben. Auch ist in Erwägung zu ziehen, daß das um den Erlaß eines Rechtsentscheides angegangene Oberlandesgericht die Rechtsfrage dem Bundesgerichtshof unter anderem dann vorzulegen hat, wenn es von einer bereits vorliegenden Entscheidung desselben abweichen will, daß diese Regelung sich nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht lediglich auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs über Fragen des Wohnraummietrechts im Rahmen des Art. III MÄG bezieht (hierzu Schmidt-Futterer/Blank, l. c. G 7 bis G 9) und daß auch der Sinn des Gesetzes eine Differenzierung nach dieser Richtung hin kaum nahelegt, da der Bundesgerichtshof angesichts der Normierung in den §§ 23 Nr. 2 a, 72 GVG und in § 29 a ZPO bislang allenfalls ausnahmsweise Gelegenheit zur abschließenden Entscheidung von Grundsatzfragen im Wohnraummietrecht Gelegenheit gehabt hat (hierzu Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 40. Auflage, § 29 a ZPO Anmerkung 1 und 2, § 23 GVG Anmerkung 4 A und B) Ebenso bedarf es an dieser Stelle keiner Entscheidung des Senats, welche Folgerungen sich - wenn man den Rechtsentscheid auch für die in Rede stehenden Rechtsfragen zuläßt- daraus ergeben mögen, daß die Bindungswirkung desselben sich auf Entscheidungen über Streitigkeiten aus Wohnraummietverhältnissen beschränkt, und ob das Vorliegen eines Rechtsentscheides unter diesen Umständen ein Oberlandesgericht, welches in einem Rechtsstreit über andere Mietverhältnisse eine von dem Rechtsentscheid abweiche Auffassung vertritt, gehalten (Baumbach-Lauterbach Albers-Hartmann, L, c. § 546 Anmerkung 2 C a) sein könnte, insoweit nach § 546 Absatz 1 Nr. 1 ZPO die Revision gegen sein Urteil zuzulassen, um dem Bundesgerichtshof die Gelegenheit dazu zu geben, darüber zu befinden, ob hier für das gesamte - das Wohnraummietrecht einschließende - Mietrecht eine einheitliche Auffassung gerechtfertigt erscheint oder ob die verschiedenartige Struktur des Wohnraummietrechts einerseits und des allgemeinen Mietrechts andererseits eine Differenzierung gebietet. 4. Alles dies kann hier indessen offen bleiben. Landfermann, welcher (I. c. Seite 219) die Zulässigkeit des Erlasses von Rechtsentscheiden auf speziell wohnraummietrechtliche Fragen beschränkt wissen will, hält für die nach seiner Auffassung gebotene Abgrenzung unter Bezugnahme auf etwa den Rechtsentscheid des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Juli 1981 (WuM 1981 Seite 196 ff .) das Kriterium für maßgebend, "ob sich die Rechtsfrage in gleicher Weise auch für Mietverhältnisse, die keine Wohnräume betreffen, oder für andere

ragen beschränkt wissen will, hält für die nach seiner Auffassung gebotene Abgrenzung unter Bezugnahme auf etwa den Rechtsentscheid des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Juli 1981 (WuM 1981 Seite 196 ff .) das Kriterium für maßgebend, "ob sich die Rechtsfrage in gleicher Weise auch für Mietverhältnisse, die keine Wohnräume betreffen, oder für andere Schuldverhältnisse stellt"; für zulässig sieht er in diesem Zusammenhang den Erlaß von Rechtsentscheiden auch auf der Grundlage von nicht speziell für das Wohnraummietrecht geltenden Normen an, wenn insoweit "eine speziell wohnraummietrechtliche Interessenabwägung vorzunehmen ist . . .". Um derlei handelt es sich hier, wie weiter unten noch auszuführen sein wird.

5. Die vom Landgericht zur Vorlage gebrachte Frage besitzt auch grundsätzliche Bedeutung, da sie nach Lage der Dinge für eine Vielzahl von Fällen wesentlich werden kann. Daß sie in der Literatur sowie Judikatur verschieden beantwortet wird, hat das Landgericht mit dem Hinweis auf unter anderem einerseits Emmerich Sonnenschein, Mietrecht, 1. Auflage, § 553 Rn. 29, Sternel, Mietrecht, 2. Auflage IV 255; das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. Juli 1980 (WuM 1981, Seite 40) und die nicht veröffentlichten Urteile des Landgerichts Az. 11 S 6/75 sowie Az. 11 S 198/78, andererseits Erman-Schopp, BGB, § 549 Rn. 3; Roquette, Das Mietrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, § 553 Rn. 8, und das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 8. Mai 1979, ZMR 1980, Seite 142 f. zutreffend ausgeführt. 6. Daß über die zur Vorlage gelangte Frage bereits im Sinne des Art. III Absatz 1 Satz 1 MÄG durch Rechtsentscheid geklärt sei, ist nicht ersichtlich. 7. Auch ist davon auszugehen, daß die Vorlagefrage für den Rechtsstreit, in welchem der Vorlagebeschluß ergangen ist, entscheidungserheblich sein kann. Nach der Darstellung des Landgerichts, dem Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils vom 6. Februar 1981 sowie dem weiteren Akteninhalt streiten die Parteien unter anderem darüber, ob die vom Kl. wegen angeblich unerlaubter Untervermietung eines Teiles der von den Bekl. im Hause des Kl. gemieteten Wohnung mit den Schreiben vom 31. Juli 1980 und vom 9. September 1980 auf der Grundlage des § 553 BGB ausgesprochene fristlose Kündigung wirksam geworden sei, oder ob dem - wie die Bekl. in ihrer Berufungsbegründungsschrift vortragen - neben anderem die Erwägung entgegenstehe, daß von einer erheblichen Beeinträchtigung der Rechte des Kl. durch die Untervermietung nicht die Rede sein könne und insbesondere als dem Kl. zur Verfügung stehendes milderes Mittel die Erhebung einer Unterlassungsklage gemäß § 550 BGB ausgereicht haben wurde. Das Amtsgericht hat Beweis darüber erhoben, ob der Kl. nicht etwa die zur Grundlage der vorstehend bezeichneten fristlosen Kündigung gemachte Untervermietung gestattet habe, und diese Frage verneint. Da noch offen ist, wie das Landgericht das Ergebnis dieser Beweisaufnahme würdigen beziehungsweise inwieweit - und zutreffendenfalls mit welchem Ergebnis - es selbst zu dieser Frage die im Berufungsrechtszüge angeordneten Beweise erheben wird, und da die Möglichkeit besteht, daß das Landgericht die vom Kl. nach Erlaß des Vorlagebeschlusses mit seinem Schreiben vom 25. November 1981 auf der Grundlage des § 554 BGB wegen Zahlungsverzuges der Bekl. vorsorglich erklärte weitere fristlose Kündigung - gegen welche die Bekl. sich mit dem Hinweis auf eine nach ihrer Darstellung am 4. Dezember 1981 geleistete Zahlung der vom Kl. als Mietrückstand errechneten Summe verteidigen - hinter die aus § 553 BGB abgeleitete fristlose Kündigung zurücktreten läßt, kann die vom Landgericht zur Vorlage gebrachte Frage für die Entscheidung des Rechtsstreits durchaus selbständige Bedeutung gewinnen. 8. Schließlich steht einer Entscheidung über den Vorlagebeschluß des Landgerichts nicht etwa entgegen (Art. III Absatz 1 Satz 2 MÄG), daß die Parteien keine Gelegenheit dazu gehabt hätten, zu der den Gegenstand der Vorlage bildenden Rechtsfrage Stellung zu nehmen. Vielmehr weisen der Inhalt der Berufungsgründungsschrift der Bekl. Seite 3 bis 4) und derjenige des Schriftsatzes des Kl. vom 13. Mai 1981 (Seite 3) aus, daß beide Parteien sich zu der Vorlagefrage im

tz 1 Satz 2 MÄG), daß die Parteien keine Gelegenheit dazu gehabt hätten, zu der den Gegenstand der Vorlage bildenden Rechtsfrage Stellung zu nehmen. Vielmehr weisen der Inhalt der Berufungsgründungsschrift der Bekl. Seite 3 bis 4) und derjenige des Schriftsatzes des Kl. vom 13. Mai 1981 (Seite 3) aus, daß beide Parteien sich zu der Vorlagefrage im einzelnen geäußert haben. B. In der Sache selbst beantwortet der Senat die vom Landgericht zur Vorlage gebrachte Rechtsfrage wie aus dem Tenor dieses Beschlusses ersichtlich . Hierbei läßt er sich von den nachstehenden Erwägungen leiten: I) 1. Einhellige Meinung ist, daß § 553 BGB im Rahmen des Wohnraummietrechts neben § 554 a BGB Bedeutung besitzt (Emmerich-Sonnenschein, I. c. 2. Auflage, § 553 Rn. 11; Palandt-Putzo, BGB 41. Auflage, § 553 Anmerkung 1; Schmidt-Futterer/Blank, I. c. B 30; BGB-RGRK-Gelhaar, 12. Auflage, § 553 Rn. 1; Erman Schopp, I. c. § 553 Rn. 2). 2. Ebenso wie die §§ 554 a, 564 b Absatz 1 Nr. 1 BGB setzt § 553 BGB eine

nachhaltige - erhebliche - Verletzung der Rechte des Vermieters voraus; daß die Vorschrift nicht ausdrücklich ein Verschulden des Mieters zur Voraussetzung der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung macht, ist nach der herrschenden Meinung - welcher der Senat sich anschließt - darauf zurückzuführen, daß die in der Norm geforderte Fortsetzung des vertragswidrigen Gebrauchs trotz Abmahnung durch den Vermieter in der Regel als vorsätzliche Vertragsverletzung des Mieters zu werten ist (Emmerich-Sonnenschein l. p. c. § 553 Rn. 16 a). 3. Nach allem spitzt sich die Vorlage in diesem Zusammenhang darauf zu, ob die bloße Fortsetzung einer unerlaubten Untervermietung sich bereits als erhebliche Vertragsverletzung des Mieters darstellt oder ob zu dieser der Umstand hinzutreten muß, daß durch die Fortdauer der Untervermietung ihrerseits die berechtigten Belange des Vermieters noch weiterhin in erheblichem Maße verletzt werden. a) Soweit die letzterwähnte Frage verneint wird, geschieht dies vor allem unter Hinweis auf den Wortlaut des Gesetzes, welches nach der insoweit vertretenen Meinung den Fall der entgegen einer durch den Vermieter erfolgten Abmahnung fortdauernden Belassung des einem Dritten unbefugt überlassenen Gebrauchs der Mietsache als Beispiel für eine erhebliche Vertragsverletzung im Sinne der Vorschrift bezeichnet (Roquette, I. c. § 553 Rn. 8 bis 10; Amtsgericht Hamburg, Urteil vom 8. Mai 1979,1. c. Seite 142); diese Auffassung wird im übrigen noch dadurch gestützt, daß der Gesetzgeber - gewiß nicht ohne Bedacht - in § 553 BGB bezüglich der Gefährdung der Mietsache durch Vernachlässigung das Wort "erheblich" erneut verwendet; damit macht er - auch nach der Ansicht des beschließenden Senats - deutlich, daß die Fortsetzung der unbefugten Untervermietung durch den Mieter trotz Abmahnung als solche von ihm für eine erhebliche Vertragsverletzung gehalten wird. b) Dem kann man nach der Überzeugung des Senats nicht - wie dies das Landgericht im Vorlagebeschluß unter Bezugnahme auf § 542 Absatz 2 BGB tut - entgegenhalten, daß die unbefugte Gebrauchsüberlassung unter den Voraussetzungen des § 553 BGB allein nicht eine erhebliche Verletzung der Rechte des Vermieters im Sinne der letzterwähnten Norm darstelle, weil der durch sie bewirkte Eingriff in die Dispositionsfreiheit des Vermieters "nicht so schwerwiegend sei, daß er einen derart weitreichenden Eingriff in das Vertragsverhältnis wie eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnte, so daß der Vermieter vorrangig auf eine Unterlassungsklage gemäß § 550 BGB zu verweisen" sei. Das letztere wird bei Emmerich-Sonnenschein, I. c. weder in der ersten noch in der zweiten Auflage gesagt (erste Auflage: § 553 Rdnr. 29; zweite Auflage § 553 Rdnr. 29 bis 29 b), ebenfalls nicht bei Sternel 1. c. IV 255); auch das Landgericht Frankfurt am Main spricht in seinem Urteil vom 29. Juli 1980 6 I. c.) derartiges nicht aus. Vielmehr stimmen die vorbezeichneten Autoren bzw. Gerichte lediglich darin überein, daß die vom Mieter durch die Fortsetzung der unerlaubten Untermiete begangene Vertragsverletzung erheblich in die Rechte des Vermieters eingreifen muß, um eine fristlose Kündigung nach § 553 BGB zu recht fertigen (Emmerich-Sonnenschein, l. c. 2. Auflage - im Umkehrschluß - 553 Rdnr. 29 c; Sternel, l. c. IV 255; Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 29. Juli 1980, I. c.). Soweit in Literatur sowie Judikatur - mit dem Landgericht - darauf abgestellt wird, daß zu der Fortsetzung der Untervermietung unter den

lose Kündigung nach § 553 BGB zu recht fertigen (Emmerich-Sonnenschein, l. c. 2. Auflage - im Umkehrschluß - 553 Rdnr. 29 c; Sternel, l. c. IV 255; Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 29. Juli 1980, I. c.). Soweit in Literatur sowie Judikatur - mit dem Landgericht - darauf abgestellt wird, daß zu der Fortsetzung der Untervermietung unter den Voraussetzungen des § 553 BGB noch hinzutreten muß, daß dieses Verhalten des Mieters über dies die Rechte des Vermieters erheblich verletzt; wird - wenn diese Frage überhaupt angeschnitten ist - hierzu ausgeführt, daß die letzterwähnte Voraussetzung nur im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung nach Treu und Glauben beurteilt werden könne (Emmerich Sonnenschein, l. c. 1. Auflage § 553 Rdnr. 24; 2. Auflage § 553 Rdnr. 26; BGB-RGRK-Gelhaar 1. c. § 553 Rdnr. 11 a. E.; Münchener Kommentar-Voelskow, § 553 Rdnr. 1, 7). Das Urteil des Landgerichts Az. 11 S 198/75 vom 17. November 1978 stellt in diesem Zusammenhang auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ab, auf welchen später noch einzugehen sein wird. c) Der beschließende Senat folgt der zu a) gekennzeichneten Auffassung. Nach seiner Ansicht muß im Vertragsrecht der Grundsatz pacta sunt servanda als grundlegende Verhaltensregel der Kontrahenten gewertet werden, wie dies sowohl das Oberlandesgericht Oldenburg in seinem Rechtsentscheid vom 19. Februar 1981 (WuM 1981, Seite 125 f, 126) als auch das Oberlandesgericht Karlsruhe im Rechtsentscheid vom 25. März 1981 (NJW 1981, Seite 1741 ff., 1742) hervorgehoben haben (hierzu Gather, GrdE 1981, Seite 930 f) ). Eine so beharrliche Vertragsverletzung, wie sie § 553 BGB in bezug auf die Fortsetzung einer unerlaubten Untermietung als Voraussetzung einer fristlosen Kündigung fordert, stellt hiernach nicht nur - wie das Landgericht meint - einen Eingriff in die Dispositionsfreiheit des Vermieters, sondern vielmehr eine derart signifikante Störung des gerade bei einem Dauerschuldverhältnis unverzichtbaren - Vertrauensverhältnisses zwischen den Vertragsparteien durch den Mieter dar, daß sie Zweifel an der Vertragstreue desselben auch nach anderer Richtung hin hervorruft. Der Verlaß auf eine Vertragstreue - welche sich in der ordnungsgemäßen Erfüllung aller von ihm übernommenen Vertragspflichten - auch Unterlassungspflichten - durch den Mieter ausdrückt - aber ist für den Vermieter von großer Bedeutung, und zwar dies insbesondere dann, wenn er nicht in demselben Haus und vielleicht sogar nicht in der selben Stadt wohnt, in welchem bzw. in welcher die dem Mieter überlassene Wohnung sich befindet. Der Senat verkennt In diesem Zusammenhang nicht, daß - wie dies das Oberlandesgericht Karlsruhe in seinem Rechtsentscheid vom 25. März 1981 (I. c. Seite 1742) besonders deutlich macht- , auch der vorbezeichnete Grundsatz unter dem Vorbehalt des § 242 BGB steht, und dann die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben auch hier zu einer Interessenabwägung zu führen hat, wie sie die unter b) gekennzeichnete Ansicht letztlich nicht anders vorsieht. So wird bei Sternel 1. c. II 344 denn auch hervor gehoben, daß der Mieter von Wohnraum - welcher gemäß § 549 Absatz 2 BGB einen Anspruch auf die Erteilung der Untermieterlaubnis hat - gegenüber der Räumungsklage des Vermieters den Einwand unzulässiger Rechtsausübung erheben kann, weil das Räumungsverlangen des Vermieters mißbräuchlich wäre, wenn er zur Erteilung der Untervermieterlaubnis verpflichtet sein würde. Insoweit handelt es sich um einen Fall des "dolo facit, qui

n Anspruch auf die Erteilung der Untermieterlaubnis hat - gegenüber der Räumungsklage des Vermieters den Einwand unzulässiger Rechtsausübung erheben kann, weil das Räumungsverlangen des Vermieters mißbräuchlich wäre, wenn er zur Erteilung der Untervermieterlaubnis verpflichtet sein würde. Insoweit handelt es sich um einen Fall des "dolo facit, qui petit, quod statim redditurus est"; dieser Einwand aber kann dem Mieter im Räumungsprozeß nicht abgeschnitten werden (so Sternel 1. p. c.). Daß die Anwendung des § 549 BGB eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Belange verlangt, zeigt schon ein Blick auf die mit dieser Vorschrift befaßte Literatur (vgl. Emmerich-Sonnenschein 1. c. 2. Auflage § 549 Rdnr. 38, 45 bis 48; Sternel, Mietrecht 1. c. 11342 bis 343). 4. Dies führt zu dem Ergebnis, daß zwischen den beiden unter 3 a) und 3 b) erwähnten Meinungen in der Sache kein ins Gewicht fallender Unterschied besteht, zumal Charakter und Dauer des Schuldverhältnisses wesentlich mitbestimmen, in welchem Umfang Treu und Glauben auf dasselbe einwirken (Palandt-Heinrichs 1. c. § 242 Anm. 1 b), so daß § 242 BGB damit auch genügend Raum für die Berücksichtigung der durch ihre soziale Komponente besonders geprägte Struktur der Wohnraummiete läßt. Auswirkungen kann der Unterschied in der rechtlichen Konstruktion der beiden Rechtsansichten allenfalls für die Beweislast haben. In dem Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. Juli 1980 (I. c.) wird die Beweislast für die Unzumutbarkeit der unerlaubten Untervermietung dem Vermieter aufgebürdet (vgl. hierzu auch Emmerich Sonnenschein, 2. Auflage 1. c. § 553 Rdnr. 37); entsprechendes gilt für das Urteil des Amtsgerichts Darmstadt vom 30. August 1972 (I. c.). Demgegenüber trifft die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 242 BGB zu seinen Gunsten den Mieter (Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann 1. c. § 286 Anhang Anmerkung 2). Hierin vermag der Senat keine unbillige Belastung des Mieters zu erblicken; es handelt sich nach seiner Auffassung insoweit lediglich um die angemessene Konsequenz eines - selbstverständlich bürgerlich-rechtlich strukturierten - versari in re illicita (zum Begrifflichen insoweit im Strafrecht Maurach Deutsches Strafrecht 3. Auflage Seite 476). Der alte Erfahrungssatz

"negativa sunt probanda" trifft in Fällen wie dem vorliegenden nicht in vollem Ausmaß zu. Der Mieter steht - insbesondere, wenn der Vermieter nicht in demselben Hause oder gar in einer anderen Stadt wohnt - den Dingen näher als der Vermieter. Geht es aber insoweit um Dinge, die der Sphäre des Vermieters zuzurechnen sind, so können dem Mieter notfalls durchaus die - ebenfalls als Anwendungsfall der unzulässigen Rechtsausübung zu wertenden (Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann 1. c. § 286 Anhang Anmerkung 3 D) - Grundsätze für den Gesichtspunkt der Beweisvereitelung helfen zu denen in bezug auf Urkunden noch die - einen allgemeinen Rechtsgedanken enthaltende (hierzu Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann 1. c. § 444 Anmerkung 1 2 A und B) - Vorschrift in § 444 ZPO tritt. 5) Der beschließende Senat sieht sich nicht gehalten, die Sache im Hinblick auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. November 1967 (WuM 1968 Seite 252 f.) gemäß Art. III Absatz 1 Satz 3 MÄG dem Bundesgerichtshof vorzulegen. In seinem - übrigens ein gewerbliches Mietverhältnis betreffenden - Urteil spricht der Bundesgerichtshof (I. c. Seite Z53) lediglich mit einem die Entscheidung nicht tragenden obiter dictum aus, daß die unbefugte Gebrauchsüberlassung dort die fristlose Kündigung nach § 553 BGB nur rechtfertigen konnte, wenn die Rechte der Vermieter durch die vorerwähnte Handhabung erheblich verletzt würden Er befaßt sich in dem Urteil im übrigen nicht mit Fragen der Beweislast, und der Leitsatz des Urteils lautet (I. c. Seite 252) dahin, daß es um die Frage gehe, wann der fristlosen Kündigung der Einwand der Arglist entgegengesetzt werden könne. II) Im Urteil 11 S 198/78 hat das Landgericht die Ansicht vertreten, die Formulierung des § 553 BGB mit der Wendung "insbesondere" stelle keine authentische Begriffsbestimmung des unbestimmten Rechtsbegriffes des vertragswidrigen Gebrauchs dar; vielmehr müsse im Falle des § 553 BGB die Frage einer erheblichen Verletzung der Rechte des Vermieters bei einer unerlaubten Fortsetzung der Untervermietung erst für sich geprüft werden, ehe über die Berechtigung einer auf § 553 BGB gestützten fristlosen Kündigung entschieden werden könne. Aus § 553 BGB ergebe sich nach allem unmittelbar der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel, welcher dazu führe, daß - je nach der Schwere des Verstoßes des Mieters gegen seine Vertragspflichten - die Rechtsfolgen dergestalt abgestuft werden müßten, daß zunächst an das mildere Mittel der Unterlassungsklage gemäß § 550 BGB zu denken sei. Dem kann der Senat nicht folgen. Gerade aus dem oben erwähnten Umstand, daß der Gesetzgeber bei der unbefugten Fortsetzung der Untervermietung trotz Abmahnung - anders als bei der Vernachlässigung der Mietsache - das Wort "erheblich" nicht noch einmal verwendet, muß gefolgert werden, daß er den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht mit der vom Landgericht angenommenen Konsequenz ins Spiel gebracht hat. Aber auch nach den allgemeinen Regeln kann dieser Grundsatz im Verhältnis der Vertragsparteien zueinander keine unmittelbare Anwendung finden. Er entstammt dem öffentlichen Recht und wird aus dem Rechtsstaatsprinzip in Art. 20 GG abgeleitet; seiner Bestimmung nach soll er im Verhältnis zwischen Bürger und Staat dem ersteren eine angemessene Freiheitssphäre sichern (Eyermann-Fröhler, VwGO; 8. Auflage, § 114 Rdnr. 18). Nach dieser Struktur ist er den Grundrechten ähnlich, und wie diese wirkt er nur ausnahmsweise kraft diesbezüglicher besonderer Regelung

prinzip in Art. 20 GG abgeleitet; seiner Bestimmung nach soll er im Verhältnis zwischen Bürger und Staat dem ersteren eine angemessene Freiheitssphäre sichern (Eyermann-Fröhler, VwGO; 8. Auflage, § 114 Rdnr. 18). Nach dieser Struktur ist er den Grundrechten ähnlich, und wie diese wirkt er nur ausnahmsweise kraft diesbezüglicher besonderer Regelung unmittelbar auf den Privatrechtsverkehr ein (Maunz-Dürig, Grundgesetz, Art. 1 Rdnr. 127 bis 133). Vielmehr wirken die Grundrechte im Privatrechtsverkehr in aller Regel nur mittelbar über die dort normierten Generalklauseln (Maunz-Düring 1. c. Rdnr. 132). Maunz-Dürig gehen so weit - und der Senat teilt diese Ansicht - , zu sagen, daß die Annahme einer unmittelbaren Einwirkung der Grundrechte auf das Privatrecht die Privatautonomie - und da mit das gesamte Privatrecht - an der Wurzel treffen würde (I. c. Rdnr. 129). Dies bestätigt den Senat in der von ihm im Tenor dieses Rechtsentscheides vertretenden Ansicht, zu deren Formulierung noch zu bemerken ist, daß der Vorbehalt des § 242 BGB als einer Generalklausel des Privatrechts auch im Rahmen der zur Erörterung stehenden Problematik so wenig zweifelhaft sein kann, daß er einer ausdrücklichen Erwähnung in der Formel dieses Rechtsentscheides nicht bedurfte, sondern mit den Worten "in der Regel" hinreichend zum Ausdruck gelangt ist. C. Der Senat verkennt nicht, daß er im Verfahren nach Art. III MÄG zu - in der Rechtssoziologie so genannten - "programmierenden Entscheidungen" (zum Begrifflichen insoweit Luhmann, Rechtssoziologie, Seite 234 ff. Seite 240 ff.) aufgerufen ist. Nach seiner Meinung kann aber davon ausgegangen werden, daß der von ihm erlassene Rechtsentscheid den gerechtfertigten Belangen der Wohnraummieter wie der Wohnraumvermieter für alle denkbaren Fälle der Wohnraumuntermietung im Sinne des § 553 BGB Rechnung trägt. Die Interessenabwägung im Einzelfall aber wird das zur Entscheidung des Rechtsstreits berufene Gericht auf der Grundlage des ihm unterbreiteten Sachverhalts zu treffen haben.

Anmerkung: Vgl. auch OLG Frankfurt - 20 RE Miet 4/88 - RE v. 10.10.1988, S. ...