Unaufgeforderte Aufklärung über Innenprovision bei Anlageberatung

Zur deliktischen Haftung bei Verschweigen einer 15 % übersteigenden Innenprovision.

(Leitsatz der Redaktion)

I. 1 Die Kl. und ihr Ehemann erwarben im September 2008 eine vermietete Eigentumswohnung in Berlin zu einem Kaufpreis von 66.988,50 €, in vollem Umfang finanziert durch zwei Bankdarlehen. Vorausgegangen waren ein Gespräch in der Wohnung der Kl. und ihres Ehemanns mit einem Mitarbeiter der T. GmbH, die von der S. Wirtschaftsberatung GmbH (im Folgenden: S. GmbH) mit der Werbung potentieller Anleger beauftragt war, sowie zwei Gespräche am 6. und 13. September 2008 in den Räumen der inzwischen insolventen S. GmbH, mit der die Kl. und ihr Ehemann einen Dienstleistungsvertrag abgeschlossen hatten. Die Gespräche über den Ankauf der fraglichen Wohnung führte der Bekl. Er übergab dabei eine „Berechnung einer Immobilieninvestition", nach der der Erwerb einer fremdfinanzierten Immobilie gegen Zuzahlungen von monatlich zwischen 156 € und 239 € in den Jahren 2008 bis 2012 möglich sein sollte. Aufgrund dieser Gespräche entschlossen sich die Kl. und ihr Ehemann zum Erwerb der fraglichen Eigentumswohnung.

2 Die Kl. macht aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemanns gegen den Bekl. Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Beratung geltend; der Bekl. habe seine Beratungspflichten verletzt. Hierzu hat sie vorgetragen, der Bekl. habe bei dem Gespräch am 6. September 2008 wahrheitswidrig versprochen, es bestehe jederzeit die Möglichkeit, aus der Finanzanlage auszusteigen und diese zu kündigen; die Rückführung der Darlehen stelle kein Problem dar, die Kapitalanlage werde sich auf Basis seiner Berechnungen durch die Steuervergünstigungen und die Mieteinnahmen bis auf eine kleine, konstante monatliche Zuzahlung von selbst tragen. Zudem habe er weder von sich aus noch auf eine konkrete Nachfrage darauf hingewiesen, dass die für den Abschluss des Kaufvertrags zu leistende Innenprovision den Wert von 15 % deutlich überstiegen habe. Ausweislich der Provisionsabrechnung vom 15. September 2008 der S. GmbH gegenüber der Verkäuferin habe die Provision 23,6 % bezogen auf die Provisionsbasis bzw. den Kaufpreis betragen. Dies sei dem Bekl. auch bekannt gewesen, denn die Höhe derartiger Provisionen habe gerade das Geschäftsmodell der S. GmbH ausgemacht.

3 Die auf Rückzahlung ihrer Investitionen gerichtete Klage blieb ebenso wie die gegen beide Eheleute gerichtete Widerklage des Bekl. auf Herausgabe einer Kopie des zwischen ihnen und der S. GmbH geschlossenen Dienstleistungsvertrags in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Kl. mit ihrer Beschwerde. Sie möchte mit der beabsichtigten Revision ihre bisherigen Anträge weiter verfolgen.

II. 4 Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. Das Berufungsgericht hat, wie die Beschwerde mit Recht rügt, in einem entscheidungserheblichen Punkt das Grundrecht der Kl. auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

5 1. Die angefochtene Entscheidung ist u. a. damit begründet, dass zwischen den Parteien weder ein Beratungs- noch ein Auskunftsvertrag zustande gekommen seien. Der Bekl. sei nicht Vertragspartner geworden, denn er habe erkennbar nur als Mitarbeiter der S. GmbH gehandelt. Aus dem in zweiter Instanz unstreitig gewordenen Abschluss eines Dienstleistungsvertrags zwischen der Kl., ihrem Ehemann und der S. GmbH ergebe sich zusätzlich, dass sich weder der Bekl. noch dieses Unternehmen zu Beratungsleistungen hätten verpflichten wollen. Deshalb bestünden auch keine Schutz- oder Rücksichtnahmepflichten des Bekl., zumal er nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme weder ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen habe noch als ausgewiesener Fachmann aufgetreten sei. Für eine deliktische Haftung fehle es an einer Täuschungshandlung, weil die Kl. nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht den Nachweis dafür habe führen können, dass dem Bekl. vorsätzlich fehlerhafte Tatsachenangaben zur Last fielen. Eine Täuschung über den Wert der Immobilie, einen Veräußerungsgewinn nach zehn Jahren, jederzeitige Kündigungsmöglichkeiten oder eine nur zehnjährige Laufzeit der Kapitalanlage sei nicht nachgewiesen.

6 2. a) Diese Würdigung beruht hinsichtlich eines möglichen deliktischen Anspruchs auf der Übergehung streitigen, unter Beweis gestellten Sachvortrags der Kl. Zwar ist die Auffassung des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien sei kein Vertragsverhältnis zustande gekommen, so dass vertragliche Ansprüche wegen Verletzung von Beratungs- bzw. Auskunftspflichten nicht bestünden, frei von Rechtsfehlern. Demgegenüber hatte die Kl. entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu einem möglichen deliktischen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB oder § 826 BGB ausreichend vorgetragen und Beweis angeboten, so dass dem hätte nachgegangen werden müssen. Dies betrifft das behauptete Verschweigen der Höhe der für den Abschluss des Kaufvertrags zu leistenden Innenprovision, die nach Darstellung der Kl. bereits in der Klageschrift deutlich über 15 % gelegen habe. Ausweislich der Provisionsabrechnung vom 15. September 2008 der S. GmbH gegenüber der Verkäuferin habe die Provision 14.702,62 € und damit 23,6 % von der Provisionsbasis bzw. dem Kaufpreis ausgemacht, so dass der Bekl. nach ihrer Auffassung verpflichtet gewesen sei, dies spätestens auf ihre konkrete Nachfrage zu offenbaren. Stattdessen habe er zugesichert, dass dies nicht der Fall sei. Zum Beweis hat die Kl. die Vernehmung des Zeugen S. J., ihres Ehemanns, angeboten. In einem weiteren Schriftsatz vom 29. Mai 2012 hat die Kl. zudem vorgetragen, dem Bekl. sei bekannt gewesen, dass die S. GmbH eine Provision von über 17 % erhalten habe. Denn dies sei bei allen im Vertrieb dieses Unternehmens tätigen Mitarbeitern eine bekannte Tatsache, zumal sich die Honorierung des Bekl. aus eben dieser Provision speise. Zum Beweis für diese Behauptung der Kl. hat sie den ehemaligen Geschäftsführer der S. GmbH als Zeugen benannt. In der Berufungsbegründung hat die Kl. sodann diesen Vortrag erneut aufgenommen und das Übergehen des Beweisantritts in der ersten Instanz ausdrücklich gerügt. Zudem hat sie vorgetragen, dass sie das Geschäft nicht abgeschlossen hätte, wenn ihr die Höhe der Provision bekannt gewesen wäre. Im Schriftsatz vom 13. Juni 2013 hat sie diesen Sachvortrag abermals wiederholt. Der Bekl. ist diesem Vorbringen entgegengetreten. Er hat für seine gegenteilige Behauptung seine Parteivernehmung angeboten.

7 Das Berufungsgericht hat sich mit diesen Behauptungen, die es in seinen Gründen zu A erwähnt hat, nicht auseinandergesetzt und dementsprechend die angebotenen Beweise (Vernehmung des Ehemanns der Kl., des ehemaligen Geschäftsführers der S. GmbH und Parteivernehmung des Bekl.) nicht erhoben. Dies wäre angesichts des substantiierten Vorbringens der Kl. aber erforderlich gewesen.

8 b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht im Rahmen eines vertraglichen Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsverhältnisses die generelle Pflicht des Beraters oder Vermittlers, im Rahmen der objektgerechten Beratung unaufgefordert über Vertriebsprovisionen Aufklärung zu geben, wenn diese eine Größenordnung von 15 % des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten, und etwaige irreführende oder unrichtige Angaben zu Vertriebsprovisionen rechtzeitig richtigzustellen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass Vertriebsprovisionen solchen Umfangs Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage eröffnen und dies wiederum einen für die Anlageentscheidung derart bedeutsamen Umstand darstellt, dass der Anlageinteressent hierüber informiert werden muss (vgl. nur Senatsurteil vom 3. März 2011 - III ZR 170/10, NJW-RR 2011, 913 Rn. 16, 22 mwN). Generell müssen Angaben, egal, ob geschuldet oder nicht, der Wahrheit entsprechen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, NJW-RR 2011, 270, Rn. 36 mwN).

9 Auch im Rahmen möglicher deliktischer Haftung, insbesondere unter den Voraussetzungen des § 826 BGB, können das Verschweigen einer derart hohen Provision oder unrichtige Angaben dazu einen Schadensersatzanspruch des Anlegers begründen, wenn dem Berater oder Vermittler die 15 % übersteigende Provisionshöhe bekannt ist. Der Bekl., der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall zumindest als Vermittler für die S. GmbH aufgetreten ist, hätte danach, das Vorbringen der Kl. als zutreffend unterstellt, spätestens auf ihre konkrete Nachfrage zutreffende Auskünfte erteilen müssen. Dies ist nach der Behauptung der Kl. jedoch gerade nicht geschehen. Seine insoweit bestehende Kenntnis von der weit über 15 % liegenden Provision hatte die Kl. ebenfalls behauptet und entsprechend unter Beweis gestellt. Das Berufungsgericht hat sich jedoch ebenso wenig wie das Landgericht mit einem ungefragt zu bereinigenden insoweit bestehenden Informationsdefizit oder einer jedenfalls auf Nachfrage erforderlichen, den Gegebenheiten entsprechenden Information hierüber befasst.

10 c) Das insoweit übergangene Vorbringen der Kl. ist entscheidungserheblich. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht einen deliktischen Anspruch der Kl. gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und aus § 826 BGB bejahen würde, wenn es auf der Grundlage der dargestellten Behauptungen der Parteien und einer entsprechenden Beweisaufnahme zu dem Ergebnis kommt, dass der Bekl. unzutreffende Angaben über die Provision gemacht bzw. notwendige Angaben hierzu verschwiegen hat, zumal sich dem Vorbringen der Parteien auch nicht entnehmen lässt, dass die Kl. aus einem Prospekt entsprechende konkrete Aufklärung erhalten hat und nur dies trotz des Verhaltens des Bekl. für sie von ausschlagender Bedeutung gewesen ist. Sollte sich deshalb das Vorbringen der Kl. als zutreffend erweisen, ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass die Voraussetzungen eines deliktischen Anspruchs gegeben sind. Das Berufungsgericht wird deshalb in diesem Punkt eine weitere Aufklärung des Sachverhalts vorzunehmen, die angebotenen Beweise zu erheben und das Vorliegen der Voraussetzungen des geltend gemachten deliktischen Anspruchs daran zu messen haben.