Umwandlung

Umwandlung; Sondereigentum; Gemeinschaftseigentum; Nachbesserungsrecht; Werkvertrag; Rechtsmangel

1. Ist in einer Wohnungseigentumsanlage der gemeinsame Heizungskeller der Eigentumswohnungen allein über eine Treppe und einen Kellerflur erreichbar, in dem sich darüber hinaus die Elektrozähler und die Telefonanschlüsse aller Wohnungen befinden, können die Treppe und der Kellerflur gemäß § 5 Abs. 2 WEG nicht dem Sondereigentum an einer der Eigentumswohnungen zugeordnet werden.

2. Jedoch ist die Erfüllung des Kaufvertrages, in dem dem Erwerber die Verschaffung des Sondereigentums auch an der Treppe und dem Kellerflur versprochen wird, nicht notwendig aus diesem Grunde (teilweise) unmöglich. Läßt sich rechtlich und tatsächlich nachträglich Sondereigentum an der Treppe und dem Kellerflur herstellen, in dem Elektrozähler und Telefonanschlüsse in den Heizungskeller verlegt werden, zu diesem ein anderer Zugang von außen geschaffen und die Türöffnung zum Kellerflur zugemauert wird, hat der Veräußerer den Vertrag zunächst lediglich teilweise nicht erfüllt. Der Käufer kann sich daher von dem Vertrag grundsätzlich erst lösen, nachdem er den Verkäufer in Verzug gesetzt und vergeblich eine Nachfrist mit Ablehnungsanordnung gesetzt hat.

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Wohneigentumskaufvertrages vom 15.12.1994.

Die Bekl. ist eine landeseigene Gesellschaft, die das Ziel verfolgt, für Landesbedienstete Wohnraum zu schaffen. Sie erwarb ein Grundstück in M., V. Straße. Die Kl., von denen die Kl. im Landesdienst steht, interessierten sich im Jahre 1994 für den Erwerb einer Eigentumswohnung in der V.- Straße. In den von der Bekl. zur Verfügung gestellten Unterlagen ist der Ver- und Entsorgungskeller als "Heizung Nr. 2" bezeichnet. In diesem Heizraum befinden sich die Heizung, die Wärmemengenzähler, Wasseruhren und eine Hebeanlage für die Souterrainwohnung. Die Elektrozähler der Dachgeschoß- und Souterrainwohnung sowie deren Telefonanschlüsse befinden sich im Kellerflur der Wohnung der Kl.. Sowohl der Heizungskeller als auch die Zähler und Telefonanschlüsse sind nach der Planung und der damit übereinstimmenden Bauausführung nur über die als Sondereigentum verzeichneten Flure des Erd- und Kellergeschosses der Dreizimmerwohnungen erreichbar.

Am 15.12.1994 schlossen die Parteien, nachdem den Kl. einige Zeit zuvor die Schlüssel für die Wohnung ausgehändigt worden waren, einen Kaufvertrag über einen 30.801/1.000.000 Miteigentumsanteil am Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 26 des Aufteilungsplanes, gelegen im Erdgeschoß und ersten Obergeschoß, unter Einschluß des Kellerraumes mit gleicher Nummer. Die Kl. erwarben danach das Sondernutzungsrecht an einem PKW-Stellplatz sowie an der Terrasse und Gartenfläche.

Die Kl. haben sich seit dem Bezug der Wohnung damit auseinanderzusetzen, daß sie den Zugang zum Kellerbereich aufgrund der dort befindlichen Heizungsanlage und Zähler für Dritte insbesondere im Interesse der übrigen Wohnungseigentümer zugänglich zu halten haben. ...

Das LG hat mit Urteil vom 7.4.1998 die Bekl. verurteilt, an die Kl. 297.612,22 DM Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums zu zahlen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, daß die Kl. einen Anspruch auf Rückzahlung gemäß §§ 440, 325 Abs. 1, 346 ff. BGB haben würden. Der Vertrag sei von den Kl. zwar nicht wirksam angefochten und sie seien auch nicht in der Lage, einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung geltend zu machen, jedoch habe die Rückabwicklung des Vertrages aufgrund eines wirksamen Rücktritts zu erfolgen. Das von den Kl. erworbene Sondereigentum sei mit einem Rechtsmangel behaftet, da den Kl. an den Fluren im Keller und im Erdgeschoß kein Sondereigentum eingeräumt worden sei.

Gegen diese Entscheidung wenden sich die Berufungen der Bekl. und der Nebenintervenientin.

Die Bekl. ist der Auffassung, daß ausschließlich Werkvertragsrecht zur Anwendung komme, so daß das LG zu Unrecht auf die Anwendung der Vorschriften über das Einstehenmüssen für Rechtsmängel zurückgegriffen habe. Das LG habe zudem die Erklärungen der Kl. fehlerhaft als Rücktritt ausgelegt bzw. in einen solchen umgedeutet. Das Urteil beruhe auf der falschen Prämisse, daß am Erdgeschoßflur und Keller kein Sondereigentum der Kl. entstanden sei. Außerdem sei unrichtig, daß es unmöglich sei, Sondereigentum zu schaffen. Völlig unberücksichtigt gelassen habe das LG, daß die Bekl. immer wieder die Mängelbeseitigung angeboten habe, sich die Kl. im Annahmeverzug wegen der Mängelbeseitigung befinden würden, sie sowieso einer erhöhten Bindung aus dem WEG unterlägen, Kenntnis vom baulichen Zustand der Wohnung hatten und die Schaffung von Abhilfe ohne Einfluß auf die Privatsphäre der Kl. möglich sei.

Die Berufung hatte Erfolg und führte zur Abweisung der Klage.

5. Die vorgetragenen Sachmängel führen nicht zu einem Wandlungsrecht der Kl. Soweit an den neu errichteten und gekauften Eigentumswohnungen Mängel auftreten, richten die sich daraus ergebenden Ansprüche nach §§ 633 ff. BGB (BGHZ 74, 204 [206 ff.]; BGH, NJW 1981, 2344 [2345]; BauR 1982, 58 [59]; OLG Frankfurt, NJW 1984, 2586). Danach hat der Unternehmer, hier die Bekl., ein Recht auf Mängelbeseitigung, wie es sich schon aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag ergibt. Die Ansprüche auf Wandlung und Schadensersatz wegen Nichterfüllung setzen, unabhängig von der Frage, ob die Parteien Abweichendes vereinbaren konnten (§ 11 Nr. 10 AGBG) und die Bekl. sich überhaupt im Verzug mit der Mängelbeseitigung befindet, zumindest die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung voraus (§ 634 Abs. 1 BGB; Palandt/Sprau, § 635 Rdn. 2). Eine solche ist durch die Kl. nicht erfolgt. Der von den Kl. vorgelegte Schriftwechsel enthält nicht an einer Stelle das konkrete und bestimmte Verlangen der Kl. auf Nachbesserung, verbunden mit einer Fristsetzung und der Erklärung, daß sie nach Ablauf der Frist die Beseitigung des Mangels ablehnen würden.

Daß dieses Vorgehen entbehrlich war (§ 634 Abs. 2 BGB), kann der Senat nicht ausmachen, im Gegenteil. Die Beseitigung der Sachmängel ist möglich. Die Kl. haben, was sich z. B. aus ihrem Schreiben vom 30.10.1995 ergibt und im übrigen auch unstreitig ist, zunächst unter Hinweis auf eine Gesamtlösung die Mängelbeseitigung überhaupt nicht zugelassen. Sodann wurde von ihrer Seite ein Abfindungsvergleich angestrebt, bei dem auch die Mängel Berücksichtigung finden sollten. Im Rahmen der dahingehenden Verhandlungen mit der Bekl. ließen die Kl. ausdrücklich erklären, daß sie davon ausgehen würden, daß die Bekl., solange man über eine Zahlung verhandele, die Mängelbeseitigung nicht anbiete. Unter diesen Umständen ist schon aus Gründen der Rechtsklarheit im Interesse der Bekl. zu fordern, daß sich die Kl. eindeutig und unmißverständlich in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben äußern. Interpretationsmöglichkeiten sieht der Senat vor diesem Hintergrund nicht. Keinesfalls ist die Fristsetzung hier nur eine nutzlose Förmlichkeit. Nur durch sie kann sich die Bekl. auf mögliche Rechtsfolgen einstellen.

Ein besonderes Interesse der Kl., sofort zu wandeln, ist nicht vorgetragen und erkennbar. Für das gemeinschaftliche Eigentum steht ihnen dieses Recht sowieso nicht zu (OLG Düsseldorf, OLGR 1993, 35 [36] m. w. N.). Eine nicht hinnehmbare Verzögerung durch die Nachbesserung scheidet aus. Die Kl. haben selbst längere Zeit über eine finanzielle Abgeltung der Mängel verhandelt, so daß die Mängelbeseitigung offenbar nicht eilt. Verweigert wurde sie bisher nicht. Die Bekl. hat auch nicht zum Ausdruck gebracht, die möglicherweise mit der Nachbesserung verbundenen Kosten nicht tragen zu wollen. Ein Vertrauensverlust ist genausowenig vorgetragen, wie die Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung.

6. Wegen des Heizungskellers und der damit zusammenhängenden Probleme bei der Eigentumsverschaffung ist ein Rücktrittsrecht der Kl. nicht entstanden. Von seiten der Kl. ist bisher zumindest keine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung nach § 326 Abs. 1 BGB gesetzt. Die Bekl. hat den Vertrag zwischen den Parteien teilweise nicht erfüllt, ohne daß ein Fall der Teilunmöglichkeit vorliegt.

Dies betrifft allerdings nicht den Heizungskeller selbst. Dieser ist den Kl., entgegen ihrem Vorbringen, nicht zu Eigentum versprochen worden. Maßgeblich für die Beurteilung der vertraglichen Eigentumsverschaffungspflicht ist der auf die Teilungserklärung Bezug nehmende notarielle Vertrag. Darin haben die Parteien nicht vereinbart, daß den Kl. Sondereigentum am Heizungskeller verschafft werden sollte. Der Vertrag spricht vom Kellerraum mit gleicher Nummer, den die Kl. auch unstreitig besitzen. Ein zusätzlicher Heizungskeller findet keine Erwähnung, so daß davon auszugehen ist, daß er gemeinschaftliches Eigentum ist und bleiben sollte. Ein abweichender übereinstimmender Wille der Vertragsparteien ist nicht dargetan. Sollten die Kl. dahingehend gedacht haben, so wäre dies nur dann von Bedeutung, wenn auch die Bekl. dies erkannt und gebilligt hätte (BGH, NJW-RR 1989, 931).

Eine teilweise Nichterfüllung liegt hinsichtlich des Zugangs zum im Gemeinschaftseigentum stehenden Heizungskeller vor. Diesbezüglich hatte die Bekl. sich unstreitig verpflichtet, Sondereigentum auf die Kl. zu übertragen. Das LG ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, daß an den Zugangsflächen kein Sondereigentum verschafft wurde. Diese Räume können gemäß § 5 Abs. 2 WEG nicht Gegenstand eines Sondereigentumsrechts sein. Die hiergegen von der Bekl. und der Streithelferin erhobenen Einwände verfangen nicht.

Zwingend zum Gemeinschaftseigentum zählen Flächen und Flure, die als Zugang zu den Gemeinschaftsräumen bestimmt sind oder die zur Bewirtschaftung und Versorgung der Wohnungen und des Gemeinschaftseigentums dienen, weil sich in ihrem Bereich die Wasser-, Wärme- und Energieversorgungseinrichtungen einschließlich der Zähler befinden (BGH, NJW 1991, 2909; BayObLGZ 1986, 26 [28]). Daß der im Keller des Sondereigentums der Kl. gelegene Heizraum zum Gemeinschaftseigentum zählt, bestreiten die Bekl. und die Streithelferin nicht, dies folgt schließlich ebenfalls aus § 5 Abs. 2 WEG (BGHZ 73, 302). Er kann nur über die Räume der Kl. erreicht werden, was im Interesse der übrigen Wohnungseigentümer schon aufgrund der nicht auszuschließenden Havariegefahr ständig gewährleistet werden muß, wozu die Kl., auch nach den ihnen durch das Wohnungseigentumsrecht auferlegten Beschränkungen (§ 14 WEG), gerade nicht verpflichtet sind (Weitnauer, WEG, 8. Aufl., § 14 Rdn. 8). Man kann nicht darauf abstellen, daß die Heizung und die übrigen im Keller vorhandenen Einrichtungen in der Regel ausschließlich zu feststehenden Zeitpunkten zum Warten oder Ablesen aufgesucht werden müssen (so Röll, RPfl. 1992, 94 [95]). Vielmehr ist bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 WEG zu hinterfragen, ob zum ungestörten Gebrauch des Gemeinschafts- und Sondereigentums und dessen Aufrechterhaltung ein uneingeschränkter Zugang zu den Räumen gewährleistet sein muß (BGHZ 78, 225 [227]). Dies kann hier nur bejaht werden. Keinesfalls handelt es sich um einen jener Fälle, in denen das BayObLG den Zugang zum gemeinschaftlichen Eigentum als nicht sondereigentumsschädlich angesehen hat (BayObLGZ 1991, 165 [170] = ZMR 1991, 489; NJW-RR 1995, 908 [909] = ZMR 1995, 371). Dort ging es regelmäßig um Gemeinschaftsräume, die für die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ohne jede Bedeutung (nicht ausgebauter Dachspeicher und Spitzboden) und deshalb nicht zum ständigen Mitgebrauch geeignet und bestimmt waren. Das ist bei einem Heizungsraum jedoch nicht der Fall. Er ist gerade für den ständigen Mitgebrauch errichtet und eingerichtet worden.

Hat die Kl. ihrer Eigentumsverschaffungspflicht danach nicht genügt, liegt ein Fall der teilweisen Nichterfüllung und nicht, wie das LG gemeint hat (so aber auch BGH, NJW 1997, 1778 [1779] = ZMR 1997, 313; OLG Düsseldorf, OLGR 1997, 348; Jauernig/Vollkommer, § 434 Rdn.4), ein Rechtsmangel vor. Der Käufer hat die Rechte aus §§ 320 ff. BGB (vgl. aber auch §§ 433 Abs. 1, 434, 440 Abs. 1, 320-327 BGB, so daß es auf die Frage, ob ein Rechtsmangel oder teilweise Nichterfüllung gegeben ist, im Ergebnis nicht ankommt). Der Rücktritt oder ein Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung zugunsten der Kl. entsteht nach diesen Vorschriften nur unter den Voraussetzungen des § 326 BGB. Ein Fall der Teilunmöglichkeit liegt nicht vor.

Tatsächliche Unmöglichkeit bedeutet, daß die Leistung, hier die Verschaffung von Sondereigentum an dem Eingangsflur, den Treppen zum Keller und dem Kellerflur, von niemandem aus sachlichen Gründen erbracht werden kann (Jauernig/Vollkommer, vor §§ 275-292 Rdn. 2). Im Falle der rechtlichen Unmöglichkeit kann aus Rechtsgründen nicht erfüllt werden (Jauernig/Vollkommer, vor §§ 275-292 Rdn. 6). Kann lediglich der Schuldner nicht leisten, ist von einem Unvermögen auszugehen, das gemäß § 275 Abs. 2 BGB der Unmöglichkeit gleichzusetzen ist. All diesen Varianten entspricht der dem Senat zur Entscheidung gestellte Sachverhalt nicht. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, daß die Bekl. den Heizungskeller für die anderen Wohnungseigentümer über einen Außenzugang erreichbar herstellen und ihn von den Räumen der Kl. unter Verlegung der dort befindlichen Zählereinrichtungen trennen kann. Ist das geschehen, fallen die für die Räume der Kl. gegebenen Beschränkungen des § 5 Abs. 2 WEG nachträglich weg. Den Kl. kann das Sondereigentum verschafft werden, wobei der Senat offenläßt, ob dies einen weiteren Übertragungsakt eventuell unter Einbeziehung der Wohnungseigentümergemeinschaft erfordert. Daß die Bekl. sonach die Erfüllung nur aufgrund notwendiger tatsächlicher Einwirkungen auf das Gemeinschaftseigentum (Mauerdurchbruch etc.), das Sondereigentum der Kl. (Bauarbeiten im Kellerflur) und u. U. nur unter Mitwirkung der Eigentümergemeinschaft (Übereignung) erreichen kann, führt nicht automatisch zur Annahme eines Unvermögens. Dieses entfällt nämlich dann, wenn der Schuldner auf den Dritten, von dem die Leistung abhängt, rechtlich oder tatsächlich einwirken kann (Jauernig/Vollkommer, vor §§ 275-292 m. w. N.). Das ist hier der Fall. Die Bekl. konnte nur einen Bruchteil der Wohnungen verkaufen. Sie ist damit weiterhin Mitglied der Eigentümergemeinschaft und kann in deren Versammlung auf eine ihr günstige Beschlußfassung nach § 22 WEG Einfluß nehmen, wobei einige Wohnungseigentümer für die angestrebte Maßnahme sicher nicht gefragt werden müssen (vgl. § 22 Abs. 2 WEG). Trägt die Bekl. unter diesen Bedingungen vor, daß sie in der Lage ist, den Kl. das Sondereigentum unter Vornahme der geschilderten baulichen Maßnahmen zu verschaffen, reicht dies für einen erheblichen Vortrag aus, wenn die Kl. dem, trotz eines ausdrücklichen Hinweises des Senats, nicht entgegentreten. Die Bekl. muß dann, entgegen der im nicht nachgelassenen Schriftsatz geäußerten Auffassung der Kl., nicht mehr vortragen. Daß das bis zur Schaffung aller Voraussetzungen eintretende Erfüllungshindernis einem dauernden gleichzusetzen ist, weil hierdurch die Erreichung des Vertragszwecks in Frage gestellt wird und deshalb den Kl. nach Treu und Glauben unter billiger Abwägung der Belange beider Parteien die Einhaltung des Vertrages nicht zugemutet werden kann (BGHZ 47, 48 [50 f.]; 83, 197 [200]; BGH, NJW-RR 1996, 48 [491), ist nicht ersichtlich. Die Bekl. hat ein Interesse daran, den Vertrag zu erfüllen. Den Kl. entstehen hierdurch keine Nachteile. Selbst die baulichen Veränderungen beeinträchtigen die Interessen der Kl. nur unerheblich, da sie im Keller stattfinden und dadurch die Wohnqualität im Erd- und 1. Obergeschoß nahezu nicht beeinträchtigt wird. Die Unmöglichkeit der Leistung ist dann zu verneinen, wenn die Verpflichtung des Schuldners in anderer Weise, als ursprünglich vorgesehen, erfüllbar ist und diese andere Art der Erfüllung den Parteien zugemutet werden kann (BGHZ 38, 146 [149]).

Ist die Erfüllung danach weiterhin möglich, können die Kl. nicht von vornherein zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Sie müssen über § 326 BGB erst die Voraussetzungen hierfür schaffen, mithin einer sich im Verzug befindenden Bekl. eine Nachfrist zur vollständigen Eigentumsverschaffung mit Ablehnungsandrohung setzen (§ 326 Abs. 1 BGB; BGH, WPM 1984, 214 [215]; NJW 1991, 2700 [2701]; NJW-RR 1992, 201 [202]; OLG Düsseldorf, OLGR 1997, 348; OLG Hamm, OLGR 1995, 230 [231]; Staudinger/Köhler, BGB, 13. Bearb., § 440 Rdn. 12; MünchKomm.-H.P Westermann, BGB, 3.Aufl., §§ 440, 441, Rdn.2; Jauernig/Vollkommer, § 440 Rdn. 5) Das haben die Kl. bisher nicht getan. ...