Umstellung von Nah- auf Fernwärme

Umstellung von Nah- auf Fernwärme; Umlage des vollen Wärmepreises; Vereinbarung unter Bezugnahme auf II. BV/Betriebskostenverordnung; Wärmecontracting

1. Eine Vereinbarung in einem Wohnraummietvertrag, wonach der Mieter die Betriebskosten der Heizung "erläutert durch Anlage 3 zu § 27 II. BVO" zu tragen hat, erlaubt dem Vermieter, der während des laufenden Mietverhältnisses den Betrieb einer im Haus vorhandenen Heizungsanlage einstellt und statt dessen Fernwärme bezieht, die Umlegung der Wärmelieferungskosten auf den Mieter, wenn die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Fassung der Zweiten BerechnungsVO bereits eine Umlegung der Kosten der Fernwärmelieferung vorsah (Anschluß an Senatsurteil vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 362/04, GE 2006, 839 = NJW 2006, 2185).

2. Zur ergänzenden Auslegung einer mietvertraglichen Regelung über die Umlegung der Kosten einer Gemeinschaftsantenne, wenn diese beseitigt wird und die Mietwohnungen statt dessen an das Breitbandkabelnetz angeschlossen werden.

1 Der Bekl. war Mieter einer Wohnung der Kl.; das Mietobjekt war unter anderem mit einer ölbetriebenen Zentralheizung und einer Gemeinschaftsantenne ausgestattet. Nach dem Mietvertrag hatte der Bekl. Vorauszahlungen auf Betriebskosten zu entrichten. § 4 des Formularmietvertrags sieht als Abrechnungsmaßstab "m2 Wohnfläche" vor und bestimmt unter anderem:

"1.b) Folgende Betriebskosten (erläutert durch Anlage 3 zu § 27 II. BVO) sind in der Nettomiete nicht enthalten und deshalb gesondert zu zahlen: ... 13. Gemeinschaftsantenne ... ; 18. Heizung ...

2. Ist in der Spalte ‚Verteilungsschlüssel' ein solcher nicht eingesetzt, so kann der Vermieter einen geeigneten oder unterschiedlichen Umlegungsmaßstab bestimmen. Der Vermieter kann während der Mietzeit zu Anfang eines neuen Berechnungszeitraumes den Verteilungsschlüssel angemessen neu bilden ...

3. Soweit zulässig, ist der Vermieter bei Erhöhung bzw. Neueinführung von Betriebskosten berechtigt, den entsprechenden Mehrbetrag vom Zeitpunkt der Entstehung umzulegen ..."

2 Ende 2001 wurde die Ölzentralheizung, die nicht mehr den gesetzlichen Vorgaben entsprach, stillgelegt. Die Kl. ließ die alte Heizungsanlage abbauen und bezieht seither Fernwärme von ihrer Streithelferin, dem örtlichen Fernwärmeversorger, nach deren allgemeinem Tarif.

3 Ferner wurden die Mieter durch ein undatiertes Rundschreiben der Hausverwaltung darüber informiert, daß alle Wohnungen mit einem Breitbandkabelanschluß ausgestattet werden sollten; die Grund- bzw. Basisversorgung werde über die Mietnebenkosten in Höhe von 8,90 DM monatlich abgerechnet.

4 Für die Gebühren des Breitbandkabelanschlusses verlangte die Kl. in der Betriebskostenabrechnung vom 28. August 2002 für das Jahr 2001 eine Nachzahlung [...]. Die Kabelgebühren legte die Kl. nicht nach dem Anteil der Wohnfläche, sondern nach der Anzahl der Wohneinheiten um. In der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2002 forderte die Kl. Heizkosten nach.

5 Mit der Klage hat die Kl., soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, demgemäß eine Betriebskostennachforderung [...]. Das Amtsgericht hat die Klage im Hinblick auf die Heizkostennachforderung abgewiesen. Von den Kabelgebühren hat es der Kl. insgesamt 40,95 € zuerkannt. [...] in Höhe von weiteren [...] hat das Amtsgericht die Klage auch insoweit abgewiesen.

6 Auf die vom Amtsgericht zugelassene Berufung der Kl. hat das Landgericht ihr [...] über die in erster Instanz zuerkannten [...] hinaus weitere [...] zugesprochen.

7 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Bekl., die Berufung der Kl. gegen das Urteil des Amtsgerichts insgesamt zurückzuweisen. Die Kl. tritt dem entgegen und wendet sich mit der Anschlußrevision gegen die teilweise Abweisung der Klage.

8 Die Revision des Bekl. ist unbegründet. Die Anschlußrevision der Kl. hat dagegen Erfolg.

A. 9 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:

10 Die Kl. könne Heizkosten in Höhe von 170,35 € nachfordern. Von maßgeblicher Bedeutung sei, daß die alte Heizungsanlage ersatzlos abgebaut worden sei. Damit liege kein Fall des Wärmecontracting vor, bei dem der Vermieter den Betrieb der Anlage an Dritte vergebe. Anders als bei dieser Form der Wärmelieferung, bei der der Lieferant eine neue Anlage erstelle oder die alte weiternutze, werde der Mieter hier nicht doppelt mit den in der Miete kalkulatorisch enthaltenen Investitionskosten belastet. Im Gegensatz zum Wärmecontractor, der seinen Gewinn und seine Investitionen für die spezielle Anlage in den Wärmepreis aufnehme, zahle der Vermieter als Kunde des Fernwärmeversorgers nur den für jeden Nutzer geltenden örtlichen Tarif.

11 Grundsätzlich sei der Vermieter auch im laufenden Mietverhältnis frei, die Art der Beheizung umzustellen, sofern der Mieter dadurch nicht mit Mehrkosten belastet werde und keine Gebrauchsbeschränkungen hinnehmen müsse. Dabei stelle der Wechsel von einer ölbetriebenen Zentralheizung zu einem Fernwärmeanschluß in der Regel eine Maßnahme im öffentlichen Interesse an der Einsparung nicht erneuerbarer Energien dar, die der Mieter zu dulden habe. Der Vermieter sei grundsätzlich nicht verpflichtet, die Zustimmung des Mieters zur Änderung der Heizungsart einzuholen. Eine konkrete Art der Beheizung sei hier nicht vereinbart gewesen.

12 Von der grundsätzlichen Möglichkeit des Wechsels der Heizungsart sei die Frage zu trennen, ob der Vermieter das von ihm an das Fernwärmeversorgungsunternehmen gezahlte Entgelt ungekürzt an den Mieter weitergeben könne. Diese Kosten seien aufgrund ergänzender Auslegung des Mietvertrags umlagefähig. Die dem Vermieter zuzubilligende, einseitige Umstellung auf Fernwärmebezug führe zu einer Regelungslücke im Vertrag. Eine für beide Seiten angemessene Regelung über die Abrechnung der Heizkosten nach einer solchen Umstellung sehe § 7 Abs. 4 der Heizkostenverordnung vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien die kompletten vom Versorgungsunternehmen berechneten Kosten einschließlich der darin enthaltenen Investitions- und Verwaltungskosten und des Unternehmergewinns des Lieferanten umlagefähig.

13 Dagegen spreche nicht, daß in der Grundmiete möglicherweise noch Finanzierungskosten und Rückstellungen für die alte Heizungsanlage enthalten seien. Diese Kosten seien allenfalls von geringer Bedeutung und angesichts der energiepolitisch sinnvollen Stillegung der alten Anlage hinzunehmen. Es sei auch nicht erkennbar, daß das Gebot der Wirtschaftlichkeit durch die Umstellung auf Fernwärme verletzt worden sei. Unter Beibehaltung der Ölheizung wäre eine ähnliche Steigerung der Heizkosten für das Jahr 2002 zu erwarten gewesen.

14 Die Kl. habe dagegen keinen Anspruch auf Zahlung der für den Breitbandkabelanschluß nachgeforderten Betriebskosten. Zwar könne die Kl. die Kosten des Breitbandkabelanschlusses umlegen, denn dieser sei an die Stelle der Gemeinschaftsantenne getreten. Die Kl. sei aber nicht berechtigt, den Abrechnungsschlüssel einseitig zu ändern. Sie könne sich auch nicht darauf berufen, daß es sich um eine Neueinführung von Betriebskosten handele. Dazu sei die Kl. mangels wirksamer Vereinbarung nicht berechtigt gewesen; § 4 Abs. 2 und 3 des Mietvertrags seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unwirksam.

B. 15 Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

16 I. Revision des Bekl. 17 Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß der Kl. ein Anspruch auf Zahlung restlicher Heizkosten in Höhe von 170,35 € aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2002 zusteht. Die Kl. ist berechtigt, den von ihr selbst an den Fernwärmeversorger gezahlten Preis der Wärmelieferung anteilig auch auf den Bekl. umzulegen.

18 1. Die Parteien haben durch Bezugnahme auf die "Anlage 3 zu § 27 II. BVO" in § 4 Nr. 1b des Mietvertrags die Umlegung der Kosten der Lieferung von Fernwärme vereinbart. Der Mietvertrag ist insoweit nicht lückenhaft, so daß entgegen der Annahme des Berufungsgerichts eine ergänzende Vertragsauslegung entbehrlich ist.

19 a) Für die Berechtigung zur Umlegung von Betriebskosten genügt eine Verweisung im Mietvertrag auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung (II. BV), sofern es sich nicht um "sonstige Betriebskosten" im Sinne von Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV handelt (Senatsurteil vom 7. April 2004 - VIII ZR 167/03, GE 2004, 613 = NJW-RR 2004, 875, unter II 1 b bb). Im vorliegenden Fall sind die Kosten der Wärmelieferung und des Warmwassers von der Bezugnahme in § 4 Abs. 1b des Mietvertrags auf die Anlage 3 zu § 27 1 der II. BV erfaßt. Denn die zur Zeit des Vertragsabschlusses am 9. Mai 1984 maßgebliche Fassung der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. BV vom 5. April 1984 (BGBl. I S. 553, 577), die auf der am 1. Mai 1984 in Kraft getretenen Verordnung zur Änderung wohnungsrechtlicher Vorschriften (BGBl. I S. 546, 549, 551) beruht, sah in Nr. 4 Buchst. c und Nr. 5 Buchst. b eine Umlegung der Wärmelieferungskosten für Fernwärme und -warmwasser ausdrücklich vor (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 362/04, GE 2006, 839 = NJW 2006, 2185, Tz. 15, zur Lieferung von Nahwärme).

20 b) Die Umstellung auf den Bezug von Fernwärme stellt entgegen der Ansicht der Revision keine unzulässige einseitige Änderung des Mietvertrages durch die Kl. dar. Eine Verpflichtung der Kl., die Wohnung nur durch eine ölbetriebene Zentralheizung zu beheizen, sieht der Mietvertrag nicht vor. Vielmehr gestatten die vertraglichen Beziehungen der Parteien auch die Beheizung mittels Fernwärme. Dies ergibt sich bereits aus der Verweisung in § 4 Abs. 1b des Mietvertrags auf die "Anlage 3 zu § 27 II. BVO", die in Nr. 4 Buchst. c und Nr. 5 Buchst. b, wie ausgeführt, die Kosten der Wärmelieferung durch Fernwärme als umlagefähige Betriebskosten aufführt.

21 2. Zu den Kosten der Wärmelieferung im Sinne der Grundsätze der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV gehören die gesamten Kosten, die der Wärmelieferant seinerseits dem Vermieter in Rechnung stellt (Senatsurteil vom 16. April 2003 - VIII ZR 286/02, NJW 2003, 2900, unter III 2 a). Das schließt darin enthaltene Investitions- und Verwaltungskosten sowie den Unternehmergewinn des Wärmelieferanten ein und gilt auch für Fernwärme (Senatsurteil vom 9. November 1983 - VIII ZR 161/82, NJW 1984, 971, unter II 2 a).

22 Da die Kl. berechtigt war, die Beheizung auf Fernwärme umzustellen und die gesamten dafür anfallenden Kosten anteilig auf den Bekl. umzulegen, ist sie nicht, wie die Revision meint, verpflichtet, die Grundmiete um die im Fernwärmetarif enthaltenen Gewinn-, Abschreibungs- und Instandhaltungsanteile des Fernwärmeversorgers zu ermäßigen. Ebensowenig ist die Kl. gehalten, nach der Umstellung der Beheizung auf Fernwärme die Grundmiete deshalb zu ermäßigen, weil ihr nunmehr keine Instandhaltungs- oder Investitionskosten mehr durch die Ölheizungsanlage entstehen. Eine derartige Ermäßigung der Grundmiete für den vertraglich vorgesehenen Fall der Umstellung der Wärme- und Warmwasserversorgung auf Fernwärme sieht der Mietvertrag nicht vor.

23 II. Anschlußrevision der Kl.

24 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Bekl. verpflichtet, die von der Kl. für den Breitbandkabelanschluß nachgeforderten Betriebskosten in vollem Umfang zu entrichten. Die Kl. durfte diese Kosten nach Wohneinheiten umlegen.

25 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß sich aus § 4 Abs. 2 Satz 1 und 2 und Abs. 3 des Mietvertrags weder ein Recht zur Umlegung der Kabelgebühren noch zur Bestimmung des Abrechnungsmaßstabs ergibt. Diese Bestimmungen des vom Landesverband der Hessischen Haus-, Wohnungs- und Grundeigentümer e.V. herausgegebenen Formularmietvertrags sind unwirksam, wie der Senat im Rahmen eines Verbandsklageverfahrens bereits entschieden hat (Urteil vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 10/92, NJW 1993, 1061, unter II 1 und 2). Das zieht auch die Anschlußrevision nicht in Zweifel. Die Umlegungsfähigkeit der Kabelgebühren ergibt sich jedoch, wie die Anschlußrevision zu Recht geltend macht, aus einer ergänzenden Auslegung (§§ 133, 157 BGB) des Mietvertrags. Diese Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, da das Berufungsgericht sie unterlassen hat und die hierzu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (BGH, Urteil vom 12. Februar 1997 - V ZR 250/96, WM 1998, 626, unter II 3; Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 171/06, WM 2007, 558, Tz. 25).

26 Nach dem Mietvertrag der Parteien waren lediglich die Betriebskosten einer Gemeinschaftsantenne umlegbar (§ 4 Abs. 1b Nr. 13). Es kann dahinstehen, ob das laufende Entgelt für den Breitbandkabelanschluß an die Stelle der vereinbarten Umlage für eine Gemeinschaftsantenne tritt, wenn diese - wie hier - mit dem Anschluß an das Kabelnetz beseitigt wird (so Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdnr. 196; a. A. Staudinger/Weitemeyer, BGB [2006], § 556 Rdnr. 65; Betriebskosten-Kommentar/Wall, 2. Aufl., Rdnr. 3826).

27 Die Vereinbarung einer Umlegung von Antennenkosten führt jedenfalls dann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zur Umlegbarkeit der Breitbandkabelkosten, wenn es sich um eine duldungspflichtige Modernisierung handelt (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 9. Aufl., Rdnr. 3035c, 5371; Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556 Rdnr. 253; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III Rdnr. 323; a. A. Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 556 Rdnr. 64). So ist es hier, denn zu den duldungspflichtigen Verbesserungsmaßnahmen im Sinne von § 554 Abs. 2 Satz 1 BGB gehört in der Regel auch der Anschluß einer Wohnanlage an das Breitbandkabelnetz (Senatsurteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 38/90, NJW 1991, 1750, unter II 8b, zu § 541 b BGB a. F.; Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 253/04, GE 2005, 1056 = NJW 2005, 2995, unter II 2). Daß die Umstellung auf den Kabelanschluß für den Bekl. eine nicht zu rechtfertigende Härte bedeuten könnte (§ 554 Abs. 2 Satz 2 BGB), ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geltend gemacht; Anhaltspunkte dafür sind auch nicht ersichtlich. Es kommt auch nicht darauf an, daß der Bekl. kein Fernsehgerät besitzt; ob er den Kabelanschluß nutzt, ist ohne Belang (Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 556 Rdnr. 43).

28 2. Die Kl. durfte die Kabelgebühren auch nach Wohneinheiten umlegen. Gemäß § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB sind die Betriebskosten, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben, vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften zwar nach dem Anteil der Wohnfläche umzulegen. Dies beruht auf der Wertung des Gesetzgebers, daß dieser Verteilungsschlüssel für alle Betriebskosten, für die kein anderer Abrechnungsmaßstab gilt, sachgerecht ist (Senatsurteil vom 20. September 2006 - VIII ZR 103/06, GE 2006, 1398 = NJW 2006, 3557, Tz. 16). Bei der Schließung der Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist jedoch darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten (st. Rspr., siehe etwa BGHZ 127, 138, 142; 158, 201, 207; 165, 12, 27). Danach ist beim Kabelempfang gerade eine Umlage nach der Anzahl der Mietobjekte sachgerecht, weil der Nutzen für jede Wohnung unabhängig von der Fläche gleich ist (LG Berlin GE 2002, 1492; Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556a Rdnr. 69; Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 556 a Rdnr. 26; Schmid, aaO, Rdnr. 4140).

Bereits eine Bezugnahme im Mietvertrag auf den Betriebskostenkatalog der Anlage 3 zu § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) reicht, so der BGH, aus, um dem Vermieter das Recht einzuräumen, auch im laufenden Mietverhältnis eine vorhandene Zentralheizung auf Fernwärmeversorgung umzustellen. Der Vermieter darf auch den vollen Wärmepreis weitergeben.

Im Mietvertrag war formularmäßig vereinbart, daß der Mieter die Betriebskosten ("Erläutert durch Anlage 3 zu § 27 II. BVO") der Heizung zu tragen habe. Bei Mietbeginn wurde die Wohnung des Mieters durch eine Ölzentralheizung beheizt. Der Vermieter ließ diese Heizungsanlage später abbauen und bezog seither Fernwärme vom örtlichen Fernwärmeversorger. Ferner ließ der Vermieter alle Wohnungen mit einem Breitbandkabelanschluß ausstatten. Mit der Klage verlangte der Vermieter einen Nachzahlungsbetrag aus Betriebskostenabrechnungen, in denen der volle Wärmepreis des Fernwärmelieferers in Ansatz gebracht worden war. Ferner verlangte er Kabelgebühren, die er nach der Anzahl der Wohneinheiten umgelegt hatte. Amts- und Landgericht gaben der Klage teilweise statt. Das führte zur Revision des Mieters und zur Anschlußrevision des Vermieters zum BGH.

Der BGH wies die Revision des Mieters zurück, die Anschlußrevision des Vermieters hatte Erfolg.

1. Wärmelieferung: Nach Auffassung des BGH war der Vermieter berechtigt, den von ihm selbst an den Fernwärmeversorger gezahlten Preis der Wärmelieferung anteilig auch auf den Mieter umzulegen. Die Parteien hätten durch Bezugnahme auf die Anlage 3 zu § 27 II. BV mietvertraglich die Umlegung der Kosten der Lieferung von Fernwärme vereinbart. Für die Berechtigung zur Umlegung von Betriebskosten genüge eine Verweisung im Mietvertrag auf diese gesetzliche Vorschrift, sofern es sich nicht um "sonstige Betriebskosten" handele. Im vorliegenden Fall seien die Kosten der Wärmelieferung und des Warmwassers von der Bezugnahme im Mietvertrag auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV erfaßt, denn die zur Zeit des Vertragsschlusses maßgebliche Fassung habe eine Umlegung der Wärmelieferungskosten für Fernwärme und -warmwasser ausdrücklich vorgesehen. Die Umstellung auf den Bezug von Fernwärme stelle keine unzulässige einseitige Änderung des Mietvertrages durch den Vermieter dar. Eine Verpflichtung des Vermieters, die Wohnung nur durch eine ölbetriebene Zentralheizung zu beheizen, sehe der Mietvertrag nicht vor. Zu den Kosten der Wärmelieferung gehörten die gesamten Kosten, die der Wärmelieferant seinerseits dem Vermieter in Rechnung stelle. Das schließe darin enthaltene Investitions- und Verwaltungskosten sowie den Unternehmergewinn des Wärmelieferanten ein und gelte auch für Fernwärme. Da der Vermieter berechtigt gewesen sei, die Beheizung auf Fernwärme umzustellen und die gesamten dafür anfallenden Kosten anteilig auf den Mieter umzulegen, sei er nicht verpflichtet, die Grundmiete um die im Fernwärmetarif enthaltenen Gewinn-, Abschreibungs- und Instandhaltungsanteile des Fernwärmeversorgers zu ermäßigen.

2. Breitbandkabelkosten: Der Mieter sei verpflichtet, die vom Vermieter für den Breitbandkabelanschluß nachgeforderten Betriebskosten in vollem Umfang zu entrichten. Er dürfe diese Kosten nach Wohneinheiten umlegen. Nach dem Mietvertrag der Parteien seien allerdings lediglich die Betriebskosten einer Gemeinschaftsantenne umlegbar. Diese Umlegung führe im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zur Umlegbarkeit der Breitbandkabelkosten, wenn es sich um eine duldungspflichtige Modernisierung handle. So sei es hier, denn zu den duldungspflichtigen Verbessungsmaßnahmen im Sinne von § 554 Abs. 2 Satz 1 BGB gehöre in der Regel auch der Anschluß einer Wohnanlage an das Breitbandkabelnetz. Es komme dabei auch nicht darauf an, daß der Mieter kein Fernsehgerät besitze. Ob er den Kabelanschluß nutze, sei ohne Belang. Die Umlegung nach Wohneinheiten sei sachgerecht, obwohl § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich eine Umlegung nach dem Anteil der Wohnfläche vorsehe. Bei der Schließung der Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung sei jedoch darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten. Danach sei beim Kabelempfang gerade eine Umlage nach der Anzahl der Mietobjekte sachgerecht, weil der Nutzen für jede Wohnung unabhängig von der Fläche gleich sei.