Umrechnung von Brutto- auf Nettomiete durch ortsübliche Betriebskosten

Umrechnung von Brutto- auf Nettomiete durch ortsübliche Betriebskosten; kein Zurückbehaltungsrecht wegen behebbarer Mängel im Rahmen eines Mieterhöhungsverlangens

1. Begründet der Vermieter das auf die Erhöhung einer Bruttomiete gerichtete Mieterhöhungsverlangen mit dem Berliner Mietspiegel (West) 1998, so sind bei der Umrechnung von Brutto- in Nettomiete nicht die Betriebskosten der konkreten Wohnung, sondern die ortsüblichen Betriebskosten zugrunde zu legen; das gilt ungeachtet der Tatsache, daß der veröffentlichte Berliner Mietspiegel die ortsüblichen Betriebskostenwerte nicht enthält.

2. Der Mieter kann sich gegenüber dem Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zur Mieterhöhung nicht auf behebbare Mängel zur Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes berufen.

Auf die Frage der Angemessenheit der Betriebskosten, über die die Parteien streiten, kommt es schon deshalb nicht an, weil nach der Rechtsprechung der Kammer bei der Umrechnung einer Nettokaltmiete in eine Bruttokaltmiete ohnehin mit den pauschalen und nicht mit den konkreten Werten zu rechnen ist. Ein Ansatz konkreter Betriebskosten würde Teile des dem Berliner Mietspiegel zugrunde liegenden Datenmaterials unberücksichtigt lassen und damit die ortsübliche Vergleichsmiete entgegen den Vorgaben des Mietspiegels verfälschen (LG Berlin, Urteil vom 14. November 1996 - 62 S 179/96 - GE 1996, 1547). Zwar enthält der veröffentlichte Mietspiegel 1998 nicht die pauschalen Betriebskostenwerte, diese sind jedoch vom GEWOS - Institut als Ersteller des Mietspiegels 1998 erhoben und nur bisher nicht veröffentlicht worden. Danach gelten folgende Werte pro Quadratmeter:

Die Angabe von nach der Rechtsprechung der Kammer unzutreffenden Betriebskosten führt nicht zur Unwirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens. Das Erhöhungsverlangen ist schriftlich geltend zu machen und zu begründen (§ 2 Abs. 2 Satz 1 MHG). Es stellt vorprozessual einen formalisierten Antrag auf Abschluß eines Änderungsvertrages gemäß § 305 BGB dar (vgl. BVerfGE 53, 352/356 = WM 1980, 123; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 2. Auflage, Art. 3 WKSchG § 2 MHRG Rdnr. 20) und dient dazu, dem Mieter die Nachprüfung zu ermöglichen. ob die verlangte Mieterhöhung gerechtfertigt ist. Er soll an Hand der mitgeteilten Daten überlegen und entscheiden können, ob er dem Erhöhungsverlangen zustimmen will oder nicht (vgl. BVerfGE 37, 132/145 = WM 1974, 169, 49, 244/248 = WM 1979, 6; 53, 352/358 = WM aaO, BGHZ 84, 392/399 [= WM 1982, 324 gleichlautend]; BayObLGZ 1982, 173/176 = WM 1982, 154, BayObLG WM 1984, 276/277). Das Gesetz verlangt für die Zulässigkeit der Klage eine Begründung des Mieterhöhungsverlangens anhand des Mietspiegels, nicht aber den Nachweis der Richtigkeit der Angaben. Die Tätigkeit des Gerichts ist in diesem Verfahrensstadium auf die rechtliche Würdigung beschränkt, ob das Mieterhöhungsschreiben die nach dem Gesetz erforderlichen Hinweise enthält. Für die Zulässigkeit einer Mieterhöhungsklage kommt es deshalb nicht darauf an, ob die im Mieterhöhungsschreiben enthaltenen Angaben auch tatsächlich zutreffen und das Mieterhöhungsverlangen rechtfertigen. Dies sind Fragen der Begründetheit des materiell rechtlichen Erhöhungsanspruchs, deren Klärung nicht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung erfolgen darf (vgl. BVerfGE 53, 352 [361 f.]: NJW 1980, 1617; BayObLG, Beschluß vom 17. Dezember 1984 - REMiet 9/83 - GE 1985, 1047).

Unter Heranziehung der pauschalen Betriebskosten betrug die dem Mieterhöhungsverlangen zugrunde zu legende Nettokaltmiete 3,18 DM pro Quadratmeter. Auszugehen ist für die Feststellung der ortsüblichen Vergleichsmiete vorn Mietspiegelfeld G 1 des Mietspiegels 1998. Die Merkmalsgruppen 1 und 2 sind ausgeglichen. Die Merkmalsgruppe 3 ist positiv zu bewerten. Die Wohnung verfügt über Kabelanschluß und Gegensprechanlage. Dem steht nur der vom Kl. eingeräumte nicht nutzbare Balkon als wohnwertmindernd gegenüber. Der Vortrag zur Belichtung der Wohnung ist auf beiden Seiten unsubstantiiert. Der Vortrag der Bekl. hinsichtlich der Renovierungsbedürftigkeit des Treppenhauses ist unsubstantiiert. Es ist bereits nicht vorgetragen, welche Mängel genau wo bestehen sollen. Der angebotene Beweis ist als Ausforschungsbeweis unzulässig. Die Merkmalsgruppe 4 ist wegen der vom Kl. eingeräumten Geruchsbelästigung negativ zu bewerten. Die ortsübliche Vergleichsmiete beläuft sich damit auf 5,15 DM pro Quadratmeter netto kalt, unter Berücksichtigung der pauschalen Betriebskosten von 2,00 DM auf 7,15 DM brutto kalt. Damit ist das Mieterhöhungsverlangen des Kl. begründet.

Demgegenüber können sich die Bekl. nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Zustimmung wegen behaupteter unzutreffender Betriebskosten berufen. Zum einen ist eine unzutreffende Belastung mit Betriebskosten bereits nicht substantiiert dargelegt, zum anderen besteht ein Zurückbehaltungsrecht aus grundsätzlichen Erwägungen nicht. Ein solches Zurückbehaltungsrecht wird in der Rechtsprechung hinsichtlich des Einwands von Mängeln ganz überwiegend abgelehnt (vgl. zusammenfassend AG Kassel WuM 1992, 137), ist aber auch in der vorliegenden Konstellation zu verneinen. Der Mieter kann sich gegenüber dem Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zur Mieterhöhung, wenn er behebbare Mangel geltend macht, nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB berufen (AG Charlottenburg GE 1994, 1319, AG Kempen ZMR 1992, 453), denn das Zurückbehaltungsrecht des § 273 BGB ist im Falle der Klage auf Zustimmung zur Mieterhöhung nach § 2 MHG wegen der Natur dieses Gläubigeranspruches bzw. des mit § 2 MHG verfolgten Normzweckes ausgeschlossen (auf die Natur des Gläubigeranspruches bzw. Schuldverhältnisses abstellend Palandt, BGB, 53. Auflage, § 273 Rz. 17; unter Hinweis auf den Normzweck Schultz in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete. 2. Auflage, III A Anm. 528; Emmerich, Handkommentar Mietrecht, 5. Auflage, § 2 MHRG Anm. 43; Keller in Münchner Kommentar, 2. Auflage, § 273 Anm. 49, Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, 6. Auflage, C 118 unter Hinweis auf die bestehende Interessenlage; zu den ökonomischen Zusammenhängen der Norm: Mutter, DWW 1989, 346 ff). Die insbesondere von Sternel (Mietrecht, 3, Auflage, III 723 bis 725) vertretene Gegenmeinung, der das LG ltzehoe (WM 1990,157) gefolgt ist, ist nicht überzeugend, da sie die genannten Ausschließungsgründe nicht berücksichtigt. Sternel und das LG Itzehoe stimmen zwar insoweit mit der einhelligen Meinung überein, daß der Mieter im Verfahren über die Zustimmung zur Mieterhöhung sich nicht auf behebbare Mängel im Sinne von § 537 BGB berufen kann, da die mängelbedingte Minderung individualbezogen sei, während sich das örtliche Mietniveau nach dem allgemeinen Standard mängelfreier Wohnungen richte. Wenn dies aber so ist, was Sternel und das LG Itzehoe ebenfalls betonen, dann läßt sich andererseits nicht die weitere Schlußfolgerung rechtfertigen, daß dies auf die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes im Sinne des § 273 BGB keinen Einfluß habe (so das LG ltzehoe) bzw. der Zustimmungsanspruch des Vermieters unmittelbar das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung berühre und dem schuldrechtlichen Grundsatz "do ut des" nachgeordnet sei, es demzufolge nicht dem Sinn und Zweck des MHG entspreche, dem selbst nicht leistungstreuen Vermieter eine Mieterhöhung zu gewähren (so Sternel). Bei dieser Argumentation wird unberücksichtigt gelassen, daß die Klage auf Zustimmung nach § 2 MHG zunächst nur zur Anpassung an die ortsübliche Vergleichsmiete, nicht jedoch zu deren Durchsetzung im Wege der Zahlungsklage führt. Nur im Rahmen der letzteren kommt jedoch der von Sternel angeführte schuldrechtliche Grundsatz "do ut des" zum Tragen und berührt das insoweit maßgebliche Verhältnis von Leistung im Sinne des geschuldeten vertragsmäßigen Gebrauchs nach § 536 BGB und der Zahlungspflicht des Mieters als Gegenleistung. Dies führt dazu, daß der Mieter erst im Rahmen der Zahlungsklage gern. § 320 BGB berechtigt ist, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aufgrund der von ihm gerügten Mängel

rt das insoweit maßgebliche Verhältnis von Leistung im Sinne des geschuldeten vertragsmäßigen Gebrauchs nach § 536 BGB und der Zahlungspflicht des Mieters als Gegenleistung. Dies führt dazu, daß der Mieter erst im Rahmen der Zahlungsklage gern. § 320 BGB berechtigt ist, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aufgrund der von ihm gerügten Mängel zu erheben (LG Berlin, Urteil vom 25. April 1991 - 61 S 344/90 - MM 1991, 330: Sennekamm: Minderung und Einrede des nicht erfüllten Vertrages im Mieterhöhungsverfahren, ZMR 1978, 196, 197 entgegen AG Wuppertal ZMR 1976,155, 156). Es überzeugt deshalb nicht, wenn Sternel darauf hinweist, daß aufgrund der zu bejahenden Konnexität von Zustimmungsverlangen und eventuellem Minderungsverlangen nichts gegen ein Zurückbehaltungsrecht spreche. Wenn auch das von § 273 BGB vorausgesetzte Gegenseitigkeitsverhältnis von Zustimmungsanspruch und Gewährleistungsrecht nicht verneint werden kann (a. A. Schmidt-Futterer a.a.O.), so fehlt es aber - unter Berücksichtigung des von § 2 MHG vorausgesetzten Normzweckes und der lediglich auf Zustimmung gerichteten Rechtsfolge - an der von § 273 BGB als Ausprägung von Treu und Glauben vorausgesetzten Interessenlage (AG Hamburg Altona, Urteil vom 7. Januar 1991 - 314 a C 579/90 - WuM 1991, 279, a. A. AG Hamburg-Altona, Urteil vom 13. Februar 1991 - 319 a C 671/90 - WuM 1991, 279). Den Interessen der Vertragsparteien wird nämlich ausreichend Rechnung getragen, wenn im Rahmen einer sich anschließenden Zahlungsklage die Rechte aus § 320 BGB geltend gemacht werden, wobei es dem Mieter unbenommen bleibt, schon zuvor eine selbständige Klage oder Widerklage zu erheben. Andererseits läßt sich unter Berücksichtigung des Normzweckes von § 2 MHG auch nicht feststellen, daß der Vermieter durch die mittels des Urteils ersetzte Zustimmung zur Mieterhöhung treuwidrig schon mehr erhält, als er aufgrund des konkreten, etwa mängelbehafteten Zustandes der Sache fordern könnte; hier reicht es aus, wenn nicht die durch richterlichen Urteilsspruch ersetzte Zustimmung zur Vertragsänderung, sondern die Ausübung der sich daraus ergebenden Rechte mittels der Zahlungsklage den Einschränkungen der §§ 320 ff. BGB unterliegen. Es bleibt demnach festzustellen, daß im Rahmen des § 2 MHG das Zurückbehaltungsrecht des § 273 BGB aufgrund der Natur des Zustimmungsanspruches ausgeschlossen ist, sich also entsprechend der gesetzlichen Formulierung des § 273 Abs. 1 BGB "aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt" (AG Kassel WuM 1992, 137). Zweck des Mieterhöhungsverfahrens ist die Anpassung der Miete an die Marktsituation bei Fortbestand des Mietverhältnisses (LG Berlin, Urteil vom 13. Februar 1984 - 61 S 361/83 - MDR 1984, 582). Die Mieterhöhung soll also nicht unter dem Druck einer drohenden Kündigung zustande kommen. Wie sich aus der Ausgestaltung des Mieterhöhungsverfahrens ergibt, insbesondere den in § 2 MHG genannten Fristen, soll der Vermieter in die Lage versetzt werden, in angemessener Zeit eine marktgerechte Miete durchzusetzen. Dies gilt vor allem für den Vermieter, der gleichzeitig Eigentümer ist, da die Verweisung auf das Mieterhöhungsverfahren gleichzeitig eine Beschränkung seines Eigentums darstellt und eine Änderungskündigung zur Erzwingung einer Mieterhöhung ausgeschlossen ist. Der Anspruch auf Zustimmung zur Erhöhung der Miete würde wirtschaftlich hingegen weitgehend ausgehöhlt, wenn der Mieter wegen Mängeln ein Zurückbehaltungsrecht ausüben dürfte. Vor allem wenn die Mängel bestritten

ichzeitig eine Beschränkung seines Eigentums darstellt und eine Änderungskündigung zur Erzwingung einer Mieterhöhung ausgeschlossen ist. Der Anspruch auf Zustimmung zur Erhöhung der Miete würde wirtschaftlich hingegen weitgehend ausgehöhlt, wenn der Mieter wegen Mängeln ein Zurückbehaltungsrecht ausüben dürfte. Vor allem wenn die Mängel bestritten werden, könnte das Verfahren, da zumeist eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich sein würde, ins Uferlose ausgedehnt werden, obwohl behebbare Mängel bei der Feststellung der ortsüblichen Vergleichsmiete nicht zu berücksichtigen sind (OLG Stuttgart, Rechtsentscheid vom 7. Juli 1981 - 8 REMiet 1/81 - GE 1981, 867). Dies würde dem Zweck des Mieterhöhungsverfahrens widersprechen, die alsbaldige Anpassung der Miete an die Marktlage zu erreichen (LG Hamburg WuM 1991, 593: LG Konstanz WuM 1991, 279). Diese Erwägungen treffen auch auf den von den Bekl. gerügten Fall unzulässiger Verteilungsmaßstäbe für die Betriebskostenumlegung bei teilgewerblicher Nutzung des Anwesens zu. Auch in diesem Fall könnte zur Klärung der Streitfragen eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich sein, zumal die Beurteilung der Unbilligkeit für die Verteilung von Nebenkosten Sache der Prüfung des Einzelfalls ist (OLG Hamm, Rechtsentscheid vom 27. September 1983 - 4 REMiet 14/82 - NJW 1984, 984). Einen allgemein gültigen Umlagemaßstab gibt es für ein gemischt genutztes Hausgrundstück nicht (LG- München I, Urteil vom 5. Januar 1983 - 15 S 14944/82 - WuM 1985, 348). Darüber hinaus bedarf es jedenfalls bei preisfreiem Wohnungsbau nicht in jedem Fall eines Vorwegabzugs hinsichtlich der auf Gewerbeeinheiten entfallenden Betriebskosten (LG Frankfurt/Main, Urteil vom 30. September 1997 - 2/11 S 55/97 - WuM 1997, 630; LG Lübeck, Urteil vom 20. Dezember 1988 - 14 S 68/88 - WuM 1989, 83). Mit allen diesen Fragen kann nach den gesetzlichen Intentionen das Mieterhöhungsverfahren nicht befrachtet werden. Selbst wenn von der Notwendigkeit eines Vorwegabzugs auszugehen wäre, könnte eine Unbilligkeit der vom Vermieter nach § 315 BGB getroffenen Bestimmung ohnehin nur dann bejaht werden, wenn nicht allein der Umlagemaßstab, sondern dessen Auswirkungen auf den Mieter unbillig sind und dies der Mieter darlegt (LG Düsseldorf, Urteil vom 3. April 1990 - 24 S 474/89 - DWW 1990, 240). Auch hieran fehlt es vorliegend, so daß auch aus diesem Grund ein Zurückbehaltungsrecht nicht in Betracht kommt.

Im ehemaligen West-Berlin gibt es noch zahlreiche Mietverträge mit Vereinbarung einer Bruttomiete, die also die Betriebskosten nicht als Vorschuß gesondert ausweist. Der neue Mietspiegel (1998) enthält dagegen nur Nettomieten, so daß bei einem Mieterhöhungsverlangen nach § 2 MHG aus der vereinbarten (Brutto-) Miete zunächst einmal die Betriebskostenanteile herauszurechnen sind. Wie das zu geschehen hat, ist durchaus zweifelhaft. Die Ersteller des Mietspiegels 1998 hatten - im Gegensatz zu den Mietspiegeln vorangegangener Jahre - die sogenannten ortsüblichen Betriebskosten nicht genannt, sondern in den Erläuterungen zum Mietspiegel darauf hingewiesen, daß zur ortsüblichen Nettomiete "die Betriebskosten ..., die auf die fragliche Wohnung entfallen" (also die tatsächlichen Betriebskosten) hinzugerechnet werden.

Hintergrund war u. a., daß die Arbeitsgruppe Mietspiegel eine erneute gespaltene Rechtsprechung verhindern wollte. Wir hatten darüber berichtet, daß einige Zivilkammern des Landgerichts bei den vorhergehenden Mietspiegeln die tatsächlichen Betriebskosten zugrunde gelegt hatten, andere die ortsüblichen (die bei früheren Mietspiegeln mitveröffentlicht worden waren).

In ihrem Urteil vom 11. Januar 1999 meint die 62. Kammer des Landgerichts Berlin zum Mietspiegel 1998, abzuziehen seien nicht die aktuellen Betriebskosten für die konkrete Wohnung, wie es die Mietspiegelaufsteller unter Bezugnahme auf einen Rechtsentscheid des OLG Stuttgart für richtig gehalten hatten. Maßgeblich für die Umrechnung seien vielmehr die ortsüblichen Betriebskostenwerte, die in dem inzwischen veröffentlichten Endbericht zum Mietspiegel hervorgehen. Das Urteil enthält nur eine ausgesprochen knappe Begründung für die Haltung des Landgerichts. Die Handhabung des Mietspiegels würde für Vermieter und Mieter sehr erleichtert, wenn alle Mietenkammern sie teilten.