Umlagefähigkeit der Kosten der Rattenbekämpfung

Umlagefähigkeit der Kosten der Rattenbekämpfung; Ausschluss nachträglicher Minderung bei Mietzahlung in Kenntnis des Mangels

1. Die Umlage der Kosten der Rattenbekämpfung setzt voraus, dass es sich um laufende Betriebskosten handelt, wofür der Vermieter darlegungs- und beweispflichtig ist.

2. Bei der Aufrechnung des Mieters mit Minderungsbeträgen wegen zurückliegender Mängel muss zumindest sein Aufrechnungswille klar erkennbar sein.

3. Zahlt der Mieter die Miete ohne Vorbehalt, obwohl diese im Zeitpunkt der Fälligkeit wegen eines bestehenden Mangels bereits herabgesetzt war, kommt eine Rückforderung nicht in Betracht.

(Leitsätze der Redaktion)

Das Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung 2007 ist zwar nicht um 176,31 €, aber um 156,92 € zu erhöhen, der Bekl. daher nur in Höhe der Differenz von 19,39 € zur Zahlung verpflichtet. Die dem Betrag zugrunde liegenden Kosten der Ungezieferbekämpfung (Ratten) sind nicht in Höhe von 2.840,53 € umlegbar, denn es handelt sich nur zu einem geringen Teil um umlagefähige Betriebskosten im Sinne des § 556 Abs. 1 Satz 2 BGB i. V. m. § 2 Abs. 3 b) des Mietvertrages und des § 27 der II. BV.

Die Umlage der Kosten der Ungezieferbekämpfung setzt voraus, dass es sich um laufende Betriebskosten handelt. Für den erforderlichen jährlichen Turnus ist der Vermieter darlegungs- und beweispflichtig (KG, Urteil v. 8.4.2002, 8 U 8/01 Rn. 15, m. w. N., GE 2002, 801).

Hier hat die Kl. unter Vorlage einer Servicevereinbarung mit der R. Schädlingsbekämpfung zwar den Abschluss einer solchen nachgewiesen. Allerdings sind danach für das Jahr 2007 lediglich Kosten in Höhe der in der Abrechnung ausgewiesenen 311,78 € entstanden, da die Vereinbarung erst am 3. September 2007 geschlossen wurde; pro Quartal sollten 262 € zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen sein. Bei den weiteren Kosten in Höhe von insgesamt 2.528,75 €, wobei die Rechnung zudem von der Firma S., nicht der Servicepartnerin erstellt wurde, muss es sich mangels entgegenstehenden Vortrags der Kl. um einmalige Kosten aufgrund des akuten Rattenbefalls handeln.

b) Die weitergehende Berufung ist unbegründet. Der vom Bekl. eingeräumte Zahlungsanspruch der Kl. in Höhe von 1.234,82 € ist nicht in Höhe von 1.043,34 € durch eine Aufrechnung des Bekl. mit einem von ihm geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete für den Zeitraum April 2007 bis einschließlich April 2008 sowie Mai 2008 bis einschließlich Juni 2009 nach § 389 BGB erloschen.

aa) Zweifelhaft ist bereits, ob eine hinreichend klare Aufrechnungserklärung des Bekl. mit dem behaupteten Gegenanspruch überhaupt vorliegt, § 388 BGB.

Die Aufrechnungserklärung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die nicht an die Wahl bestimmter Worte geknüpft ist; es genügt die klare Erkennbarkeit des Aufrechnungswillens (BVerfG, Kammerbeschluss v. 26.2.1993 - 2 BvR 1463/92 - Rn. 13, m. w. N., zit. nach juris = GE 1994, 896).

Eine diesen Anforderungen genügende Erklärung ist den Schriftsätzen bzw. ihren Anlagen nicht zu entnehmen.

In der Klageerwiderung vom 28. August 2009 wird lediglich der Mietrückstand für die Monate März und April 2008 mit der Begründung in Abrede gestellt, dass der Bekl. die monatliche Miete um 5 % für den Zeitraum von August 2007 bis einschließlich April 2008 gemindert habe.

Der Annahme einer (konkludenten) Aufrechnung des Bekl. mit Mietminderungen für die Vergangenheit steht unter anderem das Schreiben des Bekl. vom 19. April 2008 entgegen. Der Bekl. hat unter Bezugnahme auf das Schreiben behauptet, die Miete ab Mai 2008 unter Vorbehalt gezahlt zu haben. Letzteres trifft jedoch nicht zu. Insoweit folgt die Kammer der zutreffenden Wertung des Amtsgerichts, dass sich der Vorbehalt allein auf die Betriebskostenvorauszahlungen bezieht. [...] Wenn nicht einmal ein Vorbehalt erklärt wurde, kann nicht - sozusagen als Minus - eine Aufrechnung angenommen werden.

Auch hinsichtlich der Mieten für den Februar (120,39 €), April (475,05 €), Mai und Juni 2009 (je 141,93 €) fehlt es erstinstanzlich an einer Aufrechnungserklärung. In dem Schriftsatz vom 15. Oktober 2010 wird eine Aufrechnungserklärung allenfalls unterstellt, nicht aber abgegeben.

Offenbleiben kann, ob der Berufungsbegründung zugunsten des Bekl. die erforderliche Aufrechnungserklärung entnommen werden kann, denn dies führt im Ergebnis nicht zum Erfolg der Berufung.

bb) Wird eine wirksame Aufrechnung zugunsten des Bekl. unterstellt, so stellt sich zunächst die weitere Frage, ob der Gegenanspruch besteht, das heißt die Frage, ob Miete überhaupt überzahlt wurde. Dem steht entgegen, dass der Bekl. die Mängel, die das Amtsgericht bejaht hat, und auf die er sich in der Berufung bezieht, in dem hier gegenständlichen Zeitraum nur teilweise angezeigt hat. Er ist daher zumindest teilweise gemäß § 536 c Abs. 2 BGB mit der Geltendmachung seiner Rechte aus § 536 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

Vorgelegt wurden in dem Verfahren Mängelanzeigen aus Dezember 2006 und März 2008, die die bedienungsunfreundliche Anbringung des Warmwasserzählers und allgemein die nicht mehr funktionstüchtigen Heizkörper-Thermostate, nicht hingegen den Zustand von Treppenhaus und Garten betrafen.

Danach käme eine Minderung in Höhe von 2 % für den Zeitraum August bis September 2007 sowie in Höhe von 5 % für den Zeitraum Oktober bis April 2008 in Betracht (2 % =17,59 €, danach in Höhe von 5 % = 43,96 €). Allerdings hat der Bekl. die Miete im März und April 2008 ohnehin gekürzt, das Amtsgericht dies bereits berücksichtigt.

cc) Einer danach in Betracht kommenden verbleibenden Rückforderung des Bekl. steht unter den hier gegebenen Umständen jedoch § 814 BGB entgegen. Der Bekl. wusste im Zeitpunkt der Leistung, dass ein Rechtsgrund für die Leistung insoweit fehlte, als die Miete wegen Mängeln der Mietsache herabgesetzt war.

§ 814 BGB beruht als rechtshindernde Einwendung auf dem allgemeinen Gedanken der Unzulässigkeit widersprüchlichen Verhaltens. Im Umkehrschluss bringt § 814 BGB zum Ausdruck, dass der Leistende sich über seine Leistungspflicht im Irrtum befunden haben muss (vgl. Schwab in MünchKommBGB, 5. Aufl., § 814 Rn. 2 f.).

Zuzugeben ist dem Bekl., dass § 814 BGB grundsätzlich nur auf die in § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB geregelte condictio indebiti Anwendung findet, nicht hingegen die condictio ob causam finitam, § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil v. 13.2.2008 - VIII ZR 208/07 - Rn. 15 ff., zit. nach juris).

Richtig ist auch, dass die Verlegung der Fälligkeit der Zahlung der Miete auf den Beginn des jeweiligen Zeitabschnitts dazu führen kann, dass der Mieter die Miete zu Monatsbeginn bereits vollständig gezahlt hat, sich nachträglich infolge der Entstehung eines Mangels im Laufe des Monats aber herausstellt, dass er zu viel gezahlt hat, weil eine Herabsetzung der Miete eingetreten ist.

Verrechnet der Mieter (erst) im Folgemonat die zu viel gezahlte Miete mit der laufenden Miete, würde ihm § 814 BGB nicht entgegenhalten werden (vgl. insoweit auch den Ansatz des BGH zur Wirksamkeit der Kombination einer Vorauszahlungsklausel mit einem formularvertraglichen Aufrechnungsverbot in BGH, Urteil v. 14.11.2007 - VIII ZR 337/06 - Rn. 14, GE 2008, 113).

Dies gilt hier jedoch nicht, denn im Zeitpunkt der Fälligkeit der Miete war die Miete (kraft Gesetzes) bereits herabgesetzt, die Leistungspflicht des Bekl. daher entsprechend gemindert. Zwar kann die Beseitigung des Mangels im Laufe des Monats vom Mieter nicht vorhergesehen werden, aber ebenso wie er im Folgemonat eine Verrechnung zu seinen Gunsten vornehmen kann, ist dies bei Beseitigung des Mangels im Laufe des Monats möglich.

Entscheidend ist nach den vom BGH entwickelten Grundsätzen, dass der Leistende in dem Zeitpunkt, in dem er leistet, dazu nicht verpflichtet war. In dem Verfahren VIII ZR 208/07 hat der BGH § 814 BGB nicht für anwendbar gehalten. Zwar war das Rechtsgeschäft anfechtbar, es war aber noch nicht angefochten. Zudem war nur der Empfänger anfechtungsberechtigt, der Leistende konnte durch Ausübung eines Anfechtungsrechtes daher nicht den Wegfall bzw. das anfängliche Fehlen der Leistungspflicht herbeiführen. Hier ist die umgekehrte Situation gegeben; im Zeitpunkt der Fälligkeit besteht die Leistungspflicht in einem geringeren Umfang. Die volle Leistungspflicht kann erst nachträglich, zudem nur durch den Empfänger herbeigeführt werden.

Hinzu kommt hier, wie das Amtsgericht im Rahmen seiner Argumentation zutreffend feststellt, dass die Kl. weitere Mangelbeseitigungen nicht beabsichtigte, da sie davon ausging, dass dies bereits geschehen ist. All dies war dem Bekl. bekannt; das belegt der außergerichtliche Schriftverkehr.

Eine andere rechtliche Bewertung folgt auch nicht aus der Begründung des Gesetzgebers zum Absehen von einer Regelung entsprechend der vom BGH entwickelten analogen Anwendung des § 539 BGB a. F. Nach Auffassung des Gesetzgebers war die Analogie weder gerechtfertigt noch lagen die Voraussetzungen vor, denn §§ 814, 242 BGB lieferten eine ausreichende Handhabe (vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 41). Der Gesetzgeber wollte den vorsichtigen Mieter, der mit der Geltendmachung seiner Rechte abwartet, um das Mietverhältnis nicht unnötig zu belasten, ausdrücklich nicht mit einem Gewährleistungsausschluss für die Zukunft bestrafen. § 814 BGB soll insbesondere dann eingreifen, wenn die Miete über einen längeren Zeitraum vorbehaltlos in voller Höhe weitergezahlt wird.

Der Bekl. hat hier die Miete aus unterschiedlichen Gründen immer wieder beträchtlich gemindert. Es besteht jedoch kein Bedürfnis, den - ohnehin nicht vorsichtigen - Mieter, der jederzeit den Vorbehalt erklären bzw. gegebenenfalls Feststellungsklage erheben kann, weitergehend zu schützen.

[...]

Kosten der Rattenbekämpfung sind zwar Betriebskosten, aber nur dann umlegbar, wenn sie laufend entstehen – und wer hat schon ständigen Rattenbefall. Einem Berliner Vermieter half da nicht einmal eine „Rattenbekämpfungs-Servicevereinbarung." In einer weiteren Facette entschied das Landgericht aber gegen den Mieter: Eine Rückforderung von ohne Vorbehalt gezahlter Miete kommt nicht in Betracht, wenn die Miete im Zeitpunkt der Fälligkeit wegen eines bereits bestehenden Mangels herabgesetzt war.

Der Vermieter setzte in der Betriebskostenabrechnung u. a. die Kosten der Rattenbekämpfung an, wofür er eine Servicevereinbarung mit einer Schädlingsbekämpfungsfirma und eine weitere Rechnung einer anderen Firma vorlegte, ohne vorzutragen, worauf Letztere beruhte. Der Mieter beanstandete die Umlage dieser Kosten und wendete gegen den übrigen Anspruch des Vermieters ein, er habe wirksam mit Ansprüchen auf Mietrückzahlung wegen Minderung überzahlter Miete aufgerechnet. Gegen die Verurteilung durch das Amtsgericht richtete sich die Berufung des Mieters.

Die ZK 65 gab der Berufung nur insoweit statt, als der Vermieter neben den Kosten des Servicevertrages der Schädlingsbekämpfungsfirma weitere Kosten einer anderen Firma umlegte, ohne vorzutragen, worauf Letztere beruhte. Daher müsse davon ausgegangen werden, dass es sich um einmalige Kosten aufgrund akuten Rattenbefalls gehandelt habe, die nicht umlagefähig seien. Soweit sich der Mieter auf eine Aufrechnung mit Minderungsbeträgen wegen zurückliegender Mängel berufe, sei sein Aufrechnungswille nicht klar erkennbar geworden. Aber selbst bei wirksamer Aufrechnung sei die Klageforderung insoweit nicht erloschen. Eine Rückforderung der ohne Vorbehalt gezahlten Miete komme nicht in Betracht, weil diese im Zeitpunkt der Fälligkeit wegen eines bereits bestehenden Mangels herabgesetzt gewesen sei.

Richtig geht die Kammer davon aus, dass nur die regelmäßig wiederkehrenden Betriebskosten umlagefähig sind (für Ungeziefer- und Schädlingsbekämpfung: KG, Urteil vom 8. April 2002, 8 U 8/01, GE 2002, 801; LG Berlin, Urteil vom 26. November 2002, 64 S 274/02; LG Berlin, Urteil vom 15. Februar 2002, 64 S 289/01, GE 2002, 595) und für den erforderlichen wiederkehrenden Turnus der Vermieter darlegungspflichtig ist (KG, Urteil vom 8. April 2002, 8 U 8/01, GE 2002, 801). Im Übrigen spricht die Kammer das Problem an, ob durch die Vorverlegung des Fälligkeitszeitpunktes der Miete auf den Beginn des Monats (§ 556 b Abs. 1 BGB) der Mieter seinen Anspruch auf Rückzahlung der wegen eines Mangels geminderten Miete verlieren kann, wenn er ohne Vorbehalt zahlt. Zutreffend unterscheidet die Kammer dabei zwischen den Mängeln, die erst nach dem Fälligkeitszeitpunkt eintreten, und denjenigen, die bereits zu diesem Zeitpunkt bestanden. Da der Mieter bei vorbehaltloser Zahlung trotz des ihm bekannten Mangels sein Minderungsrecht nicht mehr geltend machen kann (§ 536 b Satz 3 BGB), ist es konsequent, ihm die Aufrechnung insoweit zu verweigern.