Umfang der Nachbesserungsverpflichtung

a) Der Auftragnehmer ist zu einer bestimmten Nachbesserung verpflichtet, wenn nur durch diese der Mangel nachhaltig beseitigt und der vertraglich geschuldete Zustand erreicht werden kann.

b) Unverhältnismäßigkeit i.S.d. § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB kann nicht hauptsächlich nach der Relation der Kosten möglicher Nachbesserungsarten zueinander beurteilt werden.

Die Kl. verlangen Nachbesserung des Schallschutzes für ihre Reihenhäuser, die sie von der Bekl. im Jahre 1986 erworben hatten. Die Häuser wurden vom Streithelfer der Bekl. als Subunternehmer errichtet. Die dem Vertrag zugrunde liegende Baubeschreibung enthält unter Nr. 21 folgende Angabe:

"Auf den Decken der Geschosse wird ein schwimmender Estrich auf geeigneten Dämmstoffen nach DIN 4108 und 4109 verlegt. Haustrennwände zweischalig (2 x 15,0 cm) mit dazwischenliegenden Weichfaserplatten ...".

Die Kl. tragen vor, die Häuser seien nicht genügend schallisoliert und deswegen außerordentlich hellhörig. Sie verlangen von der Bekl. Nachbesserung dergestalt, daß ein bewertetes Schalldämmaß von zumindest 65 dB erreicht wird. Die Bekl. hält den Schallschutz für ausreichend. Er entspreche dem Mindestschallschutz nach DIN 4109 (1962).

Das Landgericht hat die Bekl. verurteilt, den Luftschallmangel der Haus-trennwände durch Aufbringen jeweils einer biegeweichen Vorsatzschale zu beseitigen, so daß ein bewertetes Schallschutzmaß von + 63 dB erreicht wird. Die Berufung der Kl. war ohne Erfolg. Die unselbständige Anschlußberufung des Streithelfers mit dem Ziel, das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, wurde zurückgewiesen.

Mit ihrer Revision verfolgen die Kl. ihre Anträge weiter. Die Revision des Streithelfers der Bekl. hat der Senat nicht zur Entscheidung angenommen.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht führt aus, bei den Haustrennwänden sei ein (Luft-) Schallschutzmaß von + 63 dB geschuldet; das ergebe die Auslegung der Verträge. Dieses Schallschutzmaß sei nicht erreicht worden. Darin liege ein Mangel der Bauwerke. Die Kl. könnten als Nachbesserung jedoch nur verlangen, daß dieser Mangel jeweils durch das Anbringen von biegeweichen Vorsatzschalen behoben wird. Hierfür betrügen die reinen Baukosten inklusive Bereitstellung von Ersatzwohnraum je Haus 25.400 DM. Im übrigen könne der Raum- und Bequemlichkeitsverlust durch einen Minderungsbetrag ausgeglichen werden. Das erheblich teurere Durchsägen der Haustrennwände erfordere einen unverhältnismäßigen Aufwand. In Übereinstimmung mit dem Sachverständigen schätze der Senat die Kosten hierfür auf 60.000 bis 80.000 DM.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Mit Recht rügen die Kl. , daß das Berufungsgericht ein Luftschallschutzmaß von nur + 63 dB angenommen hat. Bei der im übrigen rechtsfehlerfreien Auslegung des Vertrags stützt das Berufungsgericht seine Ansicht im wesentlichen auf die Ausführungen des Sachverständigen Sch. Dieser führt an der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Stelle des Gutachtens vom 2. Juni 1993 aus, daß mit der vertraglich geschuldeten Konstruktion nicht, wie vom Oberlandesgericht angenommen, ein bewertetes Schalldämmaß von + 63 dB, sondern von + 65 dB zu erreichen gewesen wäre.

2. Mit Erfolg wenden sich die Kl. auch gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, sie könnten nur verlangen, daß die Mängel an den Häusern durch Anbringung von Vorsatzschalen zu beseitigen seien.

Nicht zu beanstanden ist, daß das Berufungsgericht eine bestimmte Art der Nachbesserung angeordnet hat. Der Auftraggeber hat nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87 = BauR 1988, 82, 85 = ZfBR 1988, 38, 40 = NJW-RR 1988, 208, 210 jeweils m.w.N.), die in der Literatur weitgehend Zustimmung gefunden hat (vgl. MünchKomm/Soergel, 2. Aufl., § 633 Rdn. 102; Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearb., § 633 Rdn. 168; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl. Rdn. 475 zu B § 13 m.w.N.), grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Art der Nachbesserung. Im Regelfall bestimmt der Auftragnehmer, der das Recht, Mängel an dem von ihm erstellten Werk selbst zu beseitigen oder beseitigen zu lassen, noch nicht verloren hat, auf welche Weise nachzubessern ist. Der Auftragnehmer kann jedoch zu einer bestimmten Nachbesserung verpflichtet sein, wenn nur durch diese der Mangel nachhaltig beseitigt und der vertraglich geschuldete Zustand erreicht werden kann. Streiten die Parteien darüber, so kann der Auftraggeber in der Klage eine bestimmte Art der Nachbesserung verlangen.

Rechtsfehlerhaft sind jedoch die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die Mängelbeseitigung durch Anbringen einer Vorsatzschale begründet hat.

Nach § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB kann der Unternehmer die Beseitigung eines Mangels verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Dies ist nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95 = BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313 m.w.N.) der Fall, wenn mit der Nachbesserung der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Aufwandes steht. Unverhältnismäßigkeit ist danach in aller Regel nur anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, kann ihm regelmäßig nicht wegen hoher Kosten die Nachbesserung verweigert werden. Die danach anzustellenden Abwägungen haben nichts mit dem Preis-/Leistungsverhältnis des Vertrages zu tun. Ohne Bedeutung ist auch das Verhältnis von Nachbesserungsaufwand zum Vertragspreis (Senatsurteil vom 23. Februar 1995 - VII ZR 235/93 BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197).

Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einen falschen Vergleichsmaßstab gewählt; denn es stellt insofern hauptsächlich die beiden möglichen Nachbesserungsarten, Anbringen einer Vorsatzschale oder Durchsägen der Haustrennwände, in eine kostenmäßige Relation zueinander und hält die teurere Lösung aus Kostengründen für unverhältnismäßig. Die Frage, ob ein Aufwand gemäß § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB unverhältnismäßig ist, kann nicht nach der Relation der Kosten möglicher Arten der Nachbesserung beurteilt werden. Das Berufungsurteil läßt zudem nicht erkennen, ob die Kosten zum Zeitpunkt der vertragsgemäß geschuldeten Leistung (Senatsurteil vom 23. Februar 1995 - VII ZR 235/93 aaO) zugrunde gelegt werden.

Danach beruht das angefochtene Urteil auf den aufgezeigten Rechtsfehlern, so daß es aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.

1. Der Auftragnehmer kann zu einer bestimmten Nachbesserung verpflichtet sein - er verliert insoweit sein Nachbesserungsbestimmungsrecht. 2. Das Argument der "unverhältnismäßigen Höhe" von Nachbesserungskosten wird häufig mißverstanden. Dies entschied der Bundesgerichtshof durch Urteil v. 24. April 1997 - VII ZR 110/96 -

I. Problemstellung

Beide in den Leitsätzen genannten Fragen beschäftigen Auftragnehmer und Anwälte regelmäßig. Unstreitiger Ausgangspunkt ist dabei die Tatsache, daß der Unternehmer nicht nur eine Nachbesserungspflicht hat, sondern ihm steht auch ein Nachbesserungsrecht zu. Dieses besagt, daß er die Chance haben muß, den von ihm geschuldeten Werkerfolg auch dann noch herbeizuführen, wenn er zunächst mangelhaft geleistet hat. Um diesen Erfolg dann doch noch herbeizuführen, steht ihm auch das Recht zu, zu entscheiden, auf welche Weise er dies tut. Doch es gibt Ausnahmen.

Darüber hinaus wird das Merkmal der unverhältnismäßigen Kosten einer Nachbesserungsmaßnahme i. S. des § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB in der Praxis in geradezu erschreckender Weise falsch interpretiert.

Immer häufiger ziehen sich Unternehmer hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten auf dieses Argument zurück und bieten der Auftraggeberseite von vornherein nur eine Minderung an. Dabei übersehen sie, daß der Bundesgerichtshof erst vor kurzem wieder entschieden hat, daß der Unternehmer in erster Linie zur Nachbesserung verpflichtet ist, "gleich was es koste". Auf diese Frage wurde in dieser Zeitschrift im Rahmen der Kommentierung des BGH-Urteils vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95 - bereits eingegangen. Im hier zu besprechenden Urteil spricht der Bundesgerichtshof zusätzlich noch eine Sonderfrage in diesem Bereich an.

II. Tatbestand

Die Kläger verlangten Nachbesserungen des Schallschutzes für ihre Reihenhäuser, die sie von der Beklagten im Jahre 1986 erworben hatten. Errichtet hatte sie der Subunternehmer der Beklagten, dem der Streit verkündet worden war. In den Baubeschreibungen war u. a. festgehalten worden: "Auf den Decken der Geschosse wird ein schwimmender Estrich auf geeigneten Dämmstoffen nach DIN 4108 und 4109 verlegt. Haustrennwände zweischalig (2 x 15,0 cm) mit dazwischenliegenden Weichfaserplatten ...".

Die Kläger rügten, daß eine entsprechende Schallisolierung nicht vorliege und die Häuser derzeit außerordentlich hellhörig seien. Sie verlangten Nachbesserung dergestalt, daß ein Schalldämmaß von zumindest 65 dB erreicht werden müßte. Die Beklagte verwies darauf, daß ein Mindestschallschutz nach DIN 4109 (1962) erreicht sei. LG und OLG haben die Beklagten verurteilt, den Luftschallmangel der Trennwände durch Aufbringen jeweils einer biegeweichen Vorsatzschale zu beseitigen, so daß ein Schallschutzmaß von + 63 dB erreicht wird.

III. Begründung des LG und OLG

Das Berufungsgericht führte hierzu aus, daß aufgrund der Auslegung der Verträge bei den Haustrennwänden ein (Luft-) Schallschutzmaß von + 63 dB geschuldet sei. Da dies nicht erreicht worden sei, liege ein mangelhaftes Bauwerk vor. Nachbesserung könnte hierfür allerdings nur dahingehend verlangt werden, daß dieser Mangel durch das Anbringen der genannten Vorsatzschalen zu beheben sei. Je Haus würden hierbei Kosten von 25.400 DM anfallen. Der darüber hinausgehende "Raum- und Bequemlichkeitsverlust" könne durch einen Minderungsbetrag ausgeglichen werden. Andernfalls müsse man die Haus-trennwände durchsägen. Dies aber würde einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Übereinstimmend mit dem Sachverständigen würden hierfür je Haus zwischen 60.000 DM und 80.000 DM Kosten anfallen. Diese Summe wurde aber gerade als "unverhältnismäßig" angesehen.

IV. Entscheidung des BGH

1. Zwar läßt unser oberstes Zivilgericht das Urteil von der Grundaussage her bestehen, es erweitert aber die Rechte der Klägerseite sogar noch. Dabei stellt es zunächst darauf ab, daß vom Ersteller der Häuser nicht nur 63 dB, sondern die ursprünglich genannten 65 dB Luftschallschutzmaß geschuldet seien. Begründet wird dies damit, daß mit der "vertraglich geschuldeten Konstruktion" nicht, wie vom OLG angenommen, ein Schalldämmaß von nur + 63 dB, sondern sogar eines von + 65 dB zu erreichen gewesen wäre.

Das der Klägerseite zugesprochene Nachbesserungsrecht wurde insoweit erweitert.

2. Der Bundesgerichtshof korrigiert das Berufungsgericht zusätzlich hinsichtlich der zweiten Aussage, wonach die Kläger nur die teilweise Mängelbeseitigung durch das Anbringen der Vorsatzschalen fordern könnten. Dabei sei zunächst einmal von der Sache her nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht "eine bestimmte Art der Nachbesserung angeordnet" habe. Zwar habe der Auftraggeber grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Art der Mängelbeseitigung. Das entsprechende Bestimmungsrecht stehe allein dem Auftragnehmer zu. Allerdings kann ausschließlich eine bestimmte Nachbesserungsart geschuldet sein, "wenn nur durch diese der Mangel nachhaltig beseitigt und der vertraglich geschuldete Zustand erreicht werden kann". Wichtig ist dabei die Aussage: "Streiten die Parteien darüber, so kann der Auftraggeber in der Klage eine bestimmte Art der Nachbesserung verlangen".

3. Vor diesem Hintergrund führt der BGH weiter aus, daß allein "das Anbringen der Vorsatzschale keine ausreichende Mängelbeseitigung darstelle. Angesprochen wird dabei die Frage des unverhältnismäßigen Aufwandes bestimmter Nachbesserungsverfahren im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB. Ein "unverhältnismäßiger Aufwand" würde insoweit nur dann vorliegen, "... wenn mit der Nachbesserung der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Aufwandes steht." Abgestellt wird allein auf das Verhältnis der Kosten zum erzielbaren Erfolg. Nicht entscheidend ist insoweit die Höhe des Aufwandes.

Weiter führt der BGH wörtlich aus: "Unverhältnismäßigkeit ist danach in aller Regel nur anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht." Bedeutsam ist schließlich die weitere Aussage, daß dann, wenn der Besteller "objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung" hat, regelmäßig Anspruch auf eine bestimmte Nachbesserung besteht, gleichgültig was sie kostet.

Als Ergebnis hält der BGH fest, daß das OLG insoweit einen Fehler begangen habe, als es die beiden verschiedenen Nachbesserungsarten miteinander verglichen hat - 25.000 DM und 60.000 DM - und hierbei die zweite teurere Variante als unverhältnismäßig angesehen hat. Dies sei gerade nicht Sinn des § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB.