Umdeutung der unzulässigen Nichtigkeitsklage in zulässige sofortige Beschwerde

1. Eine Nichtigkeitsklage gegen den scheinbar rechtskräftigen Beschluß des Amtsgerichts in WEG-Sachen ist in eine sofortige Erstbeschwerde umzudeuten, wenn der Beschluß des Amtsgerichts zwar durch Hinausgabe existent, aber mangels wirksamer öffentlicher Zustellung an den Antragsgegner noch nicht rechtskräftig ist.

2. Es kann offenbleiben, ob die auf Grund des scheinbar rechtskräftigen Zahlungsbeschlusses eingetragene Sicherungshypothek eine Beschwer begründet, wenn der Antragsgegner das ursprüngliche Bestehen der Wohngeldverbindlichkeiten nicht bestreitet. Die Beschwer liegt zumindest darin, daß er Erfüllung der Wohngeldschuld behauptet.

3. Bei erheblichen Verfahrensfehlern bereits in erster Instanz kann das Rechtsbeschwerdegericht die Sache an das Amtsgericht zurückverweisen.

Der Antragsgegner (Agg.) begehrt im Wege der Nichtigkeitsklage die Aufhebung des Beschlusses des AG Schöneberg.

Das AG Schöneberg hat den Agg. mit Beschluß vom 12. Februar 1999 zur Zahlung rückständiger Wohngeld- und Heizkostenvorschüsse, einer Sonderumlage und rückständigen Verwalterhonorars in Höhe von 22.369,87 DM nebst Zinsen an die Antragsteller (Ast.) verpflichtet. Zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 12. Januar 1999 ist der Agg. im Wege öffentlicher Zustellung geladen worden, da der Aufenthalt unbekannt sei. Die Ast. hatten zuvor mit Schriftsatz vom 24. Juli 1998 dem Gericht die Anschrift des Agg. mitgeteilt und um Auslandszustellung gebeten, jedoch am 28. Juli 1998 die öffentliche Zustellung beantragt und bewilligt erhalten mit Terminsladung. Erstmals am 26. September 2000 erlangte der Verfahrensbevollmächtigte des Agg. Kenntnis von dem angeblich rechtskräftigen Beschluß des AG Schöneberg und von der öffentlichen Zustellung und reichte am 13. November 2000 Nichtigkeitsklage ein. Das Amtsgericht Schöneberg hat die Nichtigkeitsklage des Agg. zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluß hat der Agg. sofortige Beschwerde eingelegt. Da der Beschwerdeschriftsatz nicht bei Gericht einging, beantragte er mit Schriftsatz vom 28. August 2001 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Das Landgericht hat dem Agg. mit Beschluß vom 22. Februar 2002 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt und zugleich die Beschwerde des Agg. mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß sein Antrag als unzulässig zurückgewiesen wird. Zur Begründung führt das Landgericht aus, daß der Agg. trotz mehrmaliger Aufforderung durch das Landgericht eine notwendige Beschwer für das Nichtigkeitsverfahren nicht dargetan habe, zumal er nunmehr anerkenne, der Eigentümergemeinschaft die rückständigen Wohngeldzahlungen zu schulden.

Gegen diesen dem Agg. am 18. März 2002 zugestellten Beschluß hat er mit Telefax vom 26. März 2002 zu dem Az. 20 O 245/00 in der Wohnungseigentumssache betreffend die Wohnanlage sofortige weitere Beschwerde, adressiert an das Landgericht Berlin, Tegeler Weg, eingelegt. Der Beschwerdeschrift war eine Kopie des Beschlusses des Landgerichts vom 22. Februar 2002 beigefügt. Mit Schriftsatz vom 4. Juni 2002 klärte der Agg. sein Versehen auf und reichte vorsorglich die sofortige Beschwerde nochmals ein. Zur Begründung seiner sofortigen weiteren Beschwerde führt der Agg. aus, daß es ihm keineswegs an einem Rechtsschutzbedürfnis fehle, da er allein schon durch die unrichtige Eintragung im Wohnungsgrundbuch beschwert sei. Der Agg. beantragt, den angefochtenen Beschluß des Landgerichtes Berlin aufzuheben und unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichtes Schöneberg vom 16. Mai 2001 den rechtskräftigen Beschluß des AG vom 12. Februar 1999 aufzuheben. Die Ast. sind der Ansicht, daß der Agg. die sofortige weitere Beschwerde verspätet bei Gericht erhoben habe, da er diese zu einem falschen Aktenzeichen eingereicht habe. Da ihm bereits einmal Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt worden sei, habe von ihm bzw. seinem Verfahrensbevollmächtigten besondere Sorgfalt aufgewandt werden müssen. In der Sache sei die Beschwerde unbegründet, da der Beschluß, selbst einen Verfahrensfehler unterstellt, materiell richtig sei. Eine Grundrechtsverletzung des Agg. liege nicht vor. Das Grundbuch sei nicht falsch. Im übrigen wäre ein Grundbuchberichtigungsanspruch auf anderem Wege durchzusetzen. Das Rechtsmittel führte zur Zurückverweisung an die erste Instanz.

II. 1. Die sofortige weitere Beschwerde ist gemäß §§ 22 Abs. 1, 29 Abs. 1, 27 Abs. 1 FGG zulässig, insbesondere frist- und formgerecht.

Die Einreichung der Beschwerde bei dem Landgericht Tegeler Weg schadet ebensowenig wie die Angabe des falschen Aktenzeichens im Kopf des Beschwerdeschriftsatzes.

Gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 22 Abs. 1 FGG ist die sofortige weitere Beschwerde binnen zwei Wochen nach Zugang des anzufechtenden Beschlusses bei dem Gericht erster Instanz, dem Landgericht oder dem Oberlandesgericht einzulegen. Bei dem Landgericht Tegeler Weg und dem Landgericht in der Littenstraße handelt es sich nicht um zwei unterschiedliche Landgerichte in Berlin, sondern um ein Landgericht, welches nur auf zwei Standorte aufgeteilt ist. Funktionell bildet das Landgericht Berlin eine Einheit, so daß der Eingang eines Schriftsatzes bei dem Landgericht Tegeler Weg, obwohl die zuständige Kammer ihren Sitz in der Littenstraße hat, als beim zuständigen Gericht eingegangen, zu werten ist. Auch die falsche Bezeichnung des Aktenzeichens im Briefkopf des Beschwerdeschriftsatzes schadet nicht, da aus dem gesamten Inhalt des Beschwerdeschriftsatzes ersichtlich war, welche Entscheidung angegriffen werden soll.

Im übrigen ist die sofortige weitere Beschwerde schon deshalb zulässig, weil die Erstbeschwerde als unzulässig zurückgewiesen worden ist (BGHZ 119, 216).

2. Die sofortige weitere Beschwerde ist gemäß § 27 Abs. 1 FGG auch begründet, da die Entscheidung des Landgerichts Berlin nicht frei von Rechtsfehlern ist.

Der Wiederaufnahmeantrag im Wege des Nichtigkeitsverfahrens gemäß § 43 Abs. 1 WEG i. V. m. §§ 579, 587, 586 ZPO analog ist unzulässig, weil er einen rechtskräftigen Titel voraussetzt, an dem es vorliegend fehlt.

Die "Nichtigkeitsklage" vom 13. November 2000 ist bei richtiger Anwendung des Verfahrensrechts als zulässige Erstbeschwerde gegen den Beschluß des Amtsgerichts Schöneberg vom 12. Februar 1999 anzusehen, denn sie erstrebt dessen Aufhebung. Unabhängig von der Frage, ob dieser Beschluß bereits wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben ist, da der Antragsgegner zum Termin am 2. Februar 1999 nicht ordnungsgemäß geladen war, hat jedenfalls die Beschwerdefrist mangels wirksamer Zustellung des im Dezernatswege ergangenen Beschlusses vom 12. Februar 1999 noch nicht zu laufen begonnen.

Die öffentliche Zustellung des amtsgerichtlichen Beschlusses vom 12. Februar 1999 ist unwirksam, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen und das die öffentliche Zustellung bewilligende Amtsgericht dies hätte erkennen können, zumal die öffentliche Zustellung nicht einmal dem ursprünglichen Antrag der Antragsteller vom 24. Juli 1998 entsprach, die eine Zustellung unter der ihnen bekannten Adresse im Ausland beantragt hatten. Der Senat schließt sich der dahingehenden Rechtsprechung des BGH (NJW 2002, 827 unter Abweichung von BGHZ 57, 108 = NJW 1971, 226 und BGHZ 64, 5 = NJW 1975, 827; vgl. auch BVerfG NJW 1988, 2361) an. Die Versagung des rechtlichen Gehörs des Antragsgegners ist höher zu bewerten als die Autorität von Staatshoheitsakten, denen erkennbar die Grundlage fehlt. Auch wenn dem Amtsgericht bei seiner Entscheidung am 16. Mai 2001 die Entscheidung des BGH vom 19. Dezember 2001 noch nicht bekannt sein konnte, ist diese der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen.

Die rechtzeitige Erstbeschwerde führt zur Aufhebung aller vorinstanzlichen Beschlüsse, weil bereits das gesamte Verfahren erster Instanz an den erkennbar fehlerhaften Bewilligungen der öffentlichen Zustellung leidet (vgl. KG GE 2002, 671 = ZMR 2002, 695 = ZWE 2002, 364 = KGRep. 2002,175).

Die bisherigen Feststellungen der Vorinstanzen erlauben noch keine Wiederholung der Zahlungsverpflichtung, weil sich der Antragsgegner auf anrechenbare direkte Zahlungen seiner Mieterin an die Verwalterin der Wohnungseigentumsanlage berufen hat (Schriftsatz vom 9. April 2001), denen noch nachzugehen ist.

Mit Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts vom 12. Februar 1999 ist der auf dessen Grundlage ergangene Kostenfestsetzungsbeschluß hinfällig.

(...)

Fristen werden nicht in Lauf gesetzt, wenn die bewilligte öffentliche Zustellung erkennbar unberechtigt war.

Ein Wohnungseigentümer teilte dem WEG-Verwalter seine neue Adresse in Spanien mit. In einem gerichtlichen Verfahren begehrte der Verwalter völlig richtig die Auslandszustellung, ließ sich aber vom Richter überreden, die öffentliche Zustellung durch Aushang auf dem Gerichtsflur zu beantragen. Ladung und Beschluß des Amtsgerichts wurden auf diese Weise zugestellt. Der Wohnungseigentümer erhob Nichtigkeitsklage.

Nach einer geänderten BGH-Rechtsprechung (Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827 = MDR 2002, 600) ist eine erkennbar unrichtig bewilligte öffentliche Zustellung unwirksam. Folglich hat die Rechtsmittelfrist hinsichtlich des amtsgerichtlichen Beschlusses gegen den Antragsgegner noch nicht zu laufen begonnen. Seine "Nichtigkeitsklage" (welche ja die Rechtskraft voraussetzt) ist in das zulässige Rechtsmittel umzudeuten, nämlich in eine sofortige Beschwerde. Das Verfahren wurde in die erste Instanz zurückverwiesen.