Überwälzung der Umsatzsteuer im Gewerbemietverhältnis nur bei Umsatzsteuerpflicht des Vermieters

a) Haben die Parteien eines gewerblichen Mietverhältnisses vereinbart, dass der Mieter die Umsatzsteuer auf Miete und Nebenkosten übernimmt, wenn eine solche anfällt, kann der Vermieter die zusätzliche Zahlung des Umsatzsteuerbetrags nur dann vom Mieter verlangen, wenn er selbst tatsächlich umsatzsteuerpflichtig ist (im Anschluss an Senatsurteil vom 30. September 2020 - XII ZR 6/20 - GE 2020, 1553 = NZM 2021, 96).

b) Der Vermieter kann auf die Befreiung von der Umsatzsteuerpflicht nach § 4 Nr. 12 lit. a UStG nur dann verzichten, wenn der Mieter Unternehmer ist und die Mieträume für unternehmerische Zwecke nutzt (im Anschluss an Senatsurteil vom 21. Januar 2009 - XII ZR 79/07 - GE 2009, 840 = NJW-RR 2009, 593).

c) Legt der zum Vorsteuerabzug berechtigte Vermieter bei der Vermietung von Sondereigentum in einer Wohnungseigentumsanlage der Betriebskostenabrechnung umlagefähige Kostenpositionen zugrunde, die in der vom Verwalter für die Wohnungseigentümergemeinschaft erstellten Jahresabrechnung nach § 28 Abs. 2 Satz 2 WEG enthalten sind, muss er diese nicht von den darin enthaltenen Umsatzsteueranteilen befreien, wenn die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ihrerseits nicht auf die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 13 UStG verzichtet hat.

1 Die Kl. begehrt als Gewerberaummieterin von der Bekl. als Vermieterin Rückzahlung von auf Nebenkosten geleisteten Zahlungen.

2 Die Bekl. ist Eigentümerin von Gewerberäumen im Erdgeschoss eines Anwesens, das in Wohnungs- und Teileigentum aufgeteilt ist. Diese Räume vermietete sie mit Mietvertrag vom 13. März 2016 an die Kl. zum Betrieb eines Friseursalons, eines Wellnessinstituts und zur Nutzung als Einzelhandel mit Kosmetikartikeln und Accessoires. In dem Mietvertrag haben die Mietvertragsparteien vereinbart, dass die Kl. anteilig sämtliche Nebenkosten zu tragen sowie auf die monatliche Grundmiete und die monatlichen Vorauszahlungen auf die Nebenkosten die „jeweils gültige Mehrwertsteuer von derzeit 19 %“ zu entrichten hat.

3 Die Bekl. hat gemäß § 9 Abs. 1 und 2 UStG auf die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 lit. a UStG verzichtet. Die Kl. ist zum Vorsteuerabzug berechtigt.

4 Mit Nebenkostenabrechnung vom 8. Dezember 2019 rechnete die Bekl. gegenüber der Kl. über die Betriebskosten im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2018 unter Berücksichtigung der von dieser geleisteten Netto-Nebenkostenvorauszahlungen ab. Dabei legte sie die Beträge zugrunde, die die Wohnungseigentümergemeinschaft, die nicht zur Regelbesteuerung optiert hat, durch ihre Hausverwalterin abgerechnet hatte und die sich auf insgesamt 5.609,91 € beliefen. In den in der Jahresabrechnung 2018 aufgeführten Beträgen für die Positionen „Oberflächenwasser“, „Strom“, „Aufzug“, „Heizung/Wasser“ und „Hausmeister/Reinigung“ war die Umsatzsteuer eingeschlossen. Bei den übrigen Positionen „Versicherungen“, „Müll“, und „Grundsteuer“ handelt es sich um nicht umsatzsteuerpflichtige Leistungen. Die Kl. bezahlte an die Bekl. den in der Betriebskostenabrechnung ausgewiesenen Nachzahlungsbetrag i.H.v. 963,79 € (inklusive Umsatzsteuer i.H.v. 153,88 €).

5 Mit Anwaltsschreiben vom 28. November 2022 forderte die Kl. die Bekl. u. a. auf, für das Jahr 2018 zu viel gezahlte Nebenkosten bis 14. Dezember 2022 zurückzuzahlen, weil die Nebenkosten, die selbst der Umsatzsteuer unterlägen, von der Bekl. vor der Abrechnung von den darin enthaltenen Umsatzsteueranteilen zu befreien seien.

6 Mit der Klage begehrt die Kl. Rückzahlung von 732,21 € nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat der Klage in der Hauptsache stattgegeben. Auf die Berufung der Bekl. hat das Berufungsgericht dieses Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision erstrebt die Kl. die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

7 Die Revision hat keinen Erfolg.

I. 8 Das Berufungsgericht hat seine in ZMR 2024, 846 veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet:

9 Der Kl. stehe gegen die Bekl. kein Rückzahlungsanspruch zu, da die Kl. zu einer Nebenkostennachzahlung für das Jahr 2018 i.H.v. 963,79 € verpflichtet gewesen sei. Die Nebenkostenabrechnung sei formell ordnungsgemäß, da sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspreche. Sie sei auch materiell zutreffend. Die Parteien eines gewerblichen Mietverhältnisses könnten vereinbaren, dass der Mieter die Umsatzsteuer auf Miete und Nebenkosten übernehme, wenn eine solche anfalle. Im vorliegenden Fall habe die Bekl. gemäß § 9 UStG zur Umsatzbesteuerung der von ihr erbrachten Leistung optiert. Dies gelte unabhängig davon, ob die Nebenkosten ihrerseits mit Umsatzsteuer (Vorsteuer) belastet seien oder nicht. Bei Wohnungs- oder Teileigentum sei die Weiterbelastung der Nebenkosten für den Fall, dass der Eigentümer zur Steuerpflicht seiner Mieten optiert habe, auch insoweit steuerpflichtig, als er selbst aus der Jahresabrechnung der Wohnungseigentümergemeinschaft einen Vorsteuerabzug nicht geltend machen könne.

10 Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Bekl. die ihr von der Wohnungseigentümergemeinschaft in der Jahresabrechnung 2018 für umlagefähige Kostenpositionen in Rechnung gestellten Beträge einschließlich der darin enthaltenen Umsatzsteuer als Betriebskosten auf die Kl. umlegen konnte und dieser deshalb ein Anspruch auf teilweise Rückzahlung der für das Jahr 2018 geleisteten Betriebskostenzahlung gegen die Bekl. insoweit weder aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB noch aus einem anderen Rechtsgrund zusteht.

11 1. Gemäß § 535 Abs. 2 BGB ist der Mieter verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

12 a) Wie sich aus dem in § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB niedergelegten Rechtsgedanken ergibt, können die Mietvertragsparteien vereinbaren, dass der Mieter die Betriebskosten trägt. Da § 556 BGB zum Unterkapitel „Vereinbarungen über die Miete“ gehört, sind Betriebskosten nach der Systematik des Gesetzes als Bestandteil der Miete anzusehen. Die vom Mieter zu erbringenden Leistungsentgelte (Grundmiete und Nebenkosten) sind die Gegenleistung für die vom Vermieter geschuldete Gesamtleistung. Zudem können die Parteien eines gewerblichen Mietverhältnisses vereinbaren, dass der Mieter die Umsatzsteuer auf Miete und Nebenkosten übernimmt, wenn eine solche anfällt (vgl. Senatsurteil vom 30. September 2020 - XII ZR 6/20 - GE 2020, 1553 = NZM 2021, 96 Rn. 7 f. m.w.N.). Zum Tragen kommt diese Verpflichtung des Mieters jedoch nur dann, wenn er selbst tatsächlich umsatzsteuerpflichtig ist (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2004 - XII ZR 292/02 - NZM 2004, 785; vgl. Bub/Treier/Emmerich, Handbuch Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl., Kap. Ill Rn. 369; Schütz NZM 2014, 417). Diese Voraussetzung liegt hier vor.

13 § 4 Nr. 12 lit. a UStG stellt den Umsatz aus einer entgeltlichen Überlassung von Grundstücken und Grundstücksteilen zwar grundsätzlich steuerfrei. Nach § 9 Abs. 1 UStG ist der Vermieter jedoch berechtigt, auf die Steuerbefreiung des § 4 Nr. 12 lit. a UStG zu verzichten, sofern die Voraussetzungen von § 9 Abs. 2 Satz 1 UStG hierfür vorliegen. Ein Verzicht auf die kraft Gesetzes bestehende Steuerbefreiung setzt mithin voraus, dass der Mieter als Leistungsempfänger das Grundstück selbst zu Zwecken nutzt, die einen Vorsteuerabzug gemäß § 15 UStG nicht ausschließen. Eine Option des Vermieters zur Regelbesteuerung ist daher nur dann möglich, wenn der Mieter Unternehmer ist und die Mieträume für unternehmerische Zwecke nutzt (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 2009 - XII ZR 79/07 - GE 2009, 840 = NJW-RR 2009, 593 Rn. 13). Hat der Vermieter zur Regelbesteuerung optiert, ist der Mieter von gewerblich genutzten Räumen bei einer entsprechenden Vereinbarung im Mietvertrag verpflichtet, sowohl auf die Nettokaltmiete als auch auf Betriebskostenvorauszahlungen bzw. -nachzahlungen jeweils die geltende Umsatzsteuer zu entrichten (vgl. Schütz, NZM 2014, 417). Denn umsatzsteuerlich gelten die Betriebskosten als Bestandteil des steuerbaren Entgelts gem. § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG und stellen auf Seiten des Vermieters keine sogenannten durchlaufenden Posten dar (vgl. Senatsurteil vom 30. September 2020 - XII ZR 6/20 - GE 2020, 1553 = NZM 2021, 96 Rn. 16 m.w.N.).

14 b) Auf dieser rechtlichen Grundlage schuldet die Kl. die Umsatzsteuer auf die gesamte Miete einschließlich der Betriebskosten. Eine wirksame Vereinbarung, wonach die Kl. die Umsatzsteuer auf Miete und Nebenkosten übernimmt, liegt vor. Die Bekl. hat auch gemäß § 9 Abs. 1 UStG zur Umsatzbesteuerung der von ihr erbrachten Leistung optiert. Schließlich betreibt die Kl. in den Mieträumen selbständig einen Friseursalon, ein Wellnessinstitut sowie einen Einzelhandel mit Kosmetikartikeln und Accessoires und damit eine gewerbliche Tätigkeit i.S.v. § 2 Abs. 1 UStG, die sie nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG zum Vorsteuerabzug berechtigt.

15 Für die von der Revision befürwortete Auslegung der Betriebskostenvereinbarung dahingehend, dass die Bekl. in die jährliche Betriebskostenabrechnung die aus der Jahresabrechnung der Wohnungseigentümergemeinschaft übernommenen Betriebskostenpositionen auch dann nur als Nettobeträge einstellen kann, wenn sie selbst die darin enthaltenen Umsatzsteuerbeträge nicht im Wege des Vorsteuerabzugs geltend machen kann, finden sich weder im Wortlaut des Mietvertrags noch in dem Vorbringen der Parteien tragfähige Anknüpfungspunkte. Ein solches Verständnis der Betriebskostenvereinbarung widerspräche auch dem Grundsatz der interessengerechten Vertragsauslegung. Denn die Bekl. könnte die ihr für den Bezug der entsprechenden Leistungen tatsächlich entstandenen Kosten nicht in vollem Umfang gegenüber der Kl. geltend machen, obwohl diese sich in § 6 Abs. 2 des Mietvertrags verpflichtet hat, sämtliche Nebenkosten zu übernehmen.

16 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die für das Jahr 2018 geltend gemachten Betriebskosten der Höhe nach nicht zu beanstanden sind. Entgegen der Auffassung der Revision war die Bekl. insbesondere nicht verpflichtet, aus den in der Jahresabrechnung der Wohnungseigentümergemeinschaft enthaltenen Kostenpositionen, die bereits mit Umsatzsteuer belastet sind (Oberflächenwasser, Strom, Aufzug, Heizung/Wasser und Hausmeister/Reinigung), diese herauszurechnen und nur die Netto-Beträge in die Betriebskostenabrechnung einzustellen.

17 a) Da die Bekl. vorliegend gemäß § 9 Abs. 1 UStG zur Regelbesteuerung optiert hat, ist die Umsatzsteuer auf den gesamten Umsatz, mithin auf die gesamte Miete einschließlich Nebenkosten, entstanden. Auch auf nicht mit Vorsteuer (bspw. Grundsteuer) oder mit dem ermäßigten Steuersatz von 7 % belastete Beträge (bspw. Wasser) hat die Kl. den vollen Umsatzsteuersatz von 19 % zu entrichten (vgl. Senatsurteil vom 30. September 2020 -XII ZR 6/20 - GE 2020, 1553 = NZM 2021, 96 Rn. 13 f. m.w.N.).

18 b) Die Gesamtsumme der vom Mieter gemäß dem Mietvertrag zu tragenden Betriebskosten bestimmt sich nach einer Addition sämtlicher im Abrechnungszeitraum angefallenen und umlagefähigen Kosten. Dabei darf der Vermieter in die Abrechnung jedoch nur die Kosten aufnehmen, die ihm auch tatsächlich entstanden sind (Bub/Treier/Drasdo, Handbuch, Geschäfts- und Wohnraummiete 5. Aufl. Kap. VII Rn. 120).

19 aa) Deshalb muss der Vermieter, der zur Regelbesteuerung optiert hat, grundsätzlich die Kosten, auf die er selbst Umsatzsteuer entrichtet hat, jeweils vollständig von darin enthaltenen Umsatzsteueranteilen befreien (Schütz NZM 2014, 417, 418 f.; vgl. auch BeckOK Mietrecht/Beck [Stand: 1. August 2020] Umsatzsteuer Rn. 28; Bub/Treier/Emmerich, Handbuch Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl., Kap. III Rn. 370; Fritz/Geldmacher/Leo/Geldmacher, Gewerberaummietrecht, 5. Aufl., § 3 Rn. 384). Denn in diesem Fall kann er gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG die in den an ihn gerichteten Rechnungen der Lieferanten oder Handwerker ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer gegenüber den Finanzbehörden geltend machen, so dass ihn die auf diese Leistungen erhobene Umsatzsteuer wirtschaftlich nicht belastet. Tatsächlich aufgewendet hat er für die umsatzsteuerbelasteten Betriebskostenpositionen lediglich den Nettobetrag und nur diesen darf er an den Mieter entsprechend der Umlagevereinbarung weiterreichen. Nach dem Umsatzsteuergesetz nicht steuerbare oder nicht steuerpflichtige Leistungen, wie Grundsteuer sowie etwaige Eigenleistungen des Vermieters, sind unverändert in die Betriebskostenabrechnung aufzunehmen (Schütz, NZM 2014, 417, 418). Auf den Gesamtbetrag sämtlicher Nettobetriebskosten hat der Vermieter dann die geltende Umsatzsteuer gem. § 12 Abs. 1 UStG anzusetzen. Von den vom Vermieter so ermittelten Bruttobetriebskosten sind die vom Mieter tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen einschließlich der hierauf erhobenen Umsatzsteuer im betreffenden Abrechnungszeitraum in Abzug zu bringen. Die Differenz ist als Ergebnis unter gesondertem Ausweis der Umsatzsteuer in die Betriebskostenabrechnung einzustellen (Bub/Treier/Emmerich, Handbuch Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl., Kap. III Rn. 370; vgl. auch Langenberg/Zehelein, Betriebs- und Heizkostenrecht, 10. Aufl., H. Rn. 217; Schütz NZM 2014, 417, 418 f.).

20 bb) Anders verhält es sich jedoch bei der Vermietung von Sondereigentum in einer Wohnungseigentumsanlage, wenn der Vermieter der Betriebskostenabrechnung umlagefähige Kostenpositionen zugrunde legt, die in der vom Verwalter erstellten Jahresabrechnung nach § 28 Abs. 2 Satz 2 WEG enthalten sind.

21 (1) Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 UStG setzt die Ausübung des Vorsteuerabzugs voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a UStG ausgestellte Rechnung besitzt. Trotz eines bestehenden Vorsteueranspruchs wegen bereits ausgeführter Lieferung oder sonstiger Leistung kann ein Unternehmer den Vorsteuerabzug daher erst geltend machen, sobald er in Besitz einer ordnungsgemäßen Rechnung ist (BeckOK UStG/Looks [Stand: 15. September 2024] § 15 Rn. 106 m.w.N.). Für den Vorsteuerabzug muss die Rechnung insbesondere das Entgelt und den Steuerbetrag getrennt ausweisen (BeckOK UStG/Looks [Stand: 15. September 2024] § 15 Rn. 106.2).

22 Die Leistungen, welche die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ihren Mitgliedern gegenüber erbringt, sind jedoch gemäß § 4 Nr. 13 UStG von der Umsatzsteuer befreit, soweit sie in der Überlassung des gemeinschaftlichen Eigentums zum Gebrauch, seiner Instandhaltung, Instandsetzung und sonstigen Verwaltung sowie der Lieferung von Wärme und ähnlichen Gegenständen bestehen. Deshalb wird in der Jahresabrechnung nach § 28 Abs. 2 Satz 2 WEG die für den Erwerb dieser Leistungen entrichtete Umsatzsteuer grundsätzlich nicht ausgewiesen (vgl. Bärmann/Becker, WEG 15. Aufl. § 28 Rn. 161). Ein gesonderter Ausweis der Umsatzsteuer in der Jahresabrechnung ist nur möglich, wenn die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer nach § 9 Abs. 1 UStG wirksam auf die Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 13 UStG verzichtet hat (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1992, 1232, 1233; BayObLG, NJW-RR 1997, 79, 80; Bärmann/Becker, WEG 15. Aufl. § 28 Rn. 162; Fritz/Geldmacher/Leo/Geldmacher, Gewerberaummietrecht, 5. Aufl., § 3 Rn. 386). Hat die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, bilden die in der Jahresabrechnung enthaltenen Kostenpositionen einschließlich der darin enthaltenen Umsatzsteueranteile den tatsächlichen Aufwand des Vermieters für den Bezug der entsprechenden Leistungen ab. Denn in diesem Fall hat der Vermieter keine Möglichkeit, die in einzelnen Kostenpositionen enthaltenen Umsatzsteuerbeträge seinerseits im Wege des Vorsteuerabzugs nach § 15 Abs. 1 UStG gegenüber den Finanzbehörden geltend zu machen.

23 (2) Nach den getroffenen und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen hat die Wohnungseigentümergemeinschaft im vorliegenden Fall nicht zur Regelbesteuerung nach § 9 Abs. 1 UStG optiert. Deshalb ist in der vom Verwalter für die Wohnungseigentümer erstellten Jahresabrechnung für das Jahr 2018 zu Recht für die umsatzsteuerbelasteten Positionen die Umsatzsteuer nicht gesondert ausgewiesen. Die Bekl. konnte somit mangels Vorliegens einer nach § 14 UStG ausgestellten Rechnung die in den Kostenpositionen Oberflächenwasser, Strom, Aufzug, Heizung/Wasser und Hausmeister/Reinigung enthaltenen Umsatzsteuerbeträge nicht im Wege der Vorsteuer gegenüber den Finanzbehörden geltend machen. Da die von dem Verwalter gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 WEG zu erstellende Jahresabrechnung die Grundlage für die Festlegung der endgültigen Höhe der von den Wohnungseigentümern geschuldeten Beiträge bildet (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2023 - V ZR 251/21 - GE 2023, 1199 = NZM 2023, 768 Rn. 17), bestand der tatsächliche Aufwand der Bekl. für den Bezug dieser Leistungen in Höhe der Zahlung, die sie aufgrund der Jahresabrechnung 2018 an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu erbringen hatte.

24 cc) Die Revision vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, die Bekl. sei im vorliegenden Fall hinsichtlich der steuerbelasteten Kostenpositionen schon deshalb zum Vorsteuerabzug berechtigt gewesen, weil die Wohnungseigentümergemeinschaft umsatzsteuerrechtlich wie eine Bruchteilsgemeinschaft zu behandeln sei. Bei dieser sei nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (vgl. BFH, NJW 2020, 2575 Rn. 29; NJW 2019, 701 Rn. 18 ff., 26) bei Leistungsbezügen für das gemeinschaftliche Recht Leistungsempfänger stets der einzelne Gemeinschafter entsprechend seiner Beteiligung, und dieser könne entsprechend seiner Beteiligungsquote den Vorsteuerabzug für sich als Unternehmer geltend machen. Jedenfalls im Zusammenhang mit den typischen Nebenkosten (Energieversorgung, von Handwerkern ausgeführte Reparaturen am Gemeinschaftseigentum etc.) lägen keine umsatzsteuerbaren Leistungen der Wohnungseigentümergemeinschaft an die einzelnen Eigentümer vor und handele die Wohnungseigentümergemeinschaft daher nicht als Unternehmer i.S.v. § 2 Abs. 1 UStG. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.

25 (1) Der Bundesfinanzhof begründet seine Auffassung im Wesentlichen mit der Erwägung, dass eine Bruchteilsgemeinschaft i.S.v. § 741 BGB nicht Trägerin von Rechten und Pflichten sein könne und weder selbst noch durch Vertreter am Rechtsverkehr teilnehme. Seien die Mitglieder einer Bruchteilsgemeinschaft Auftraggeber einer Leistung, würden daher mangels Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft nur die einzelnen Gemeinschafter gemäß §§ 420, 432 BGB Gläubiger der zu erbringenden Leistung. Daher könne eine Bruchteilsgemeinschaft nicht Unternehmer i.S.v. § 2 UStG sein (BFH, NJW 2019, 701 Rn. 22 m.w.N. und NJW 2020, 2575 Rn. 29).

26 (2) Diese Rechtsprechung kann jedoch auf die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer nicht übertragen werden. Im Unterschied zur Bruchteilsgemeinschaft ist seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 2. Juni 2005 (BGHZ 163, 154 = NJW 2005, 2061) die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft anerkannt. Mit dem am 1. Juli 2007 in Kraft getretenen Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 370) wurde in § 10 Abs. 6, 7 und 8 WEG a.F. die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft auch gesetzlich verankert. Nach § 10 Abs. 6 Satz 1 WEG a.F. konnte sie bereits im Jahr 2018 im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern selbst Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen (vgl. § 10 Abs. 6 Satz 1 WEG a.F.; jetzt § 9 a Abs. 1 Satz 1 WEG).

27 Folge hiervon ist, dass - anders als bei der Bruchteilsgemeinschaft - nicht die Wohnungseigentümer persönlich, sondern die (teil-) rechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungseigentümer selbst am Rechtsverkehr teilnahm. Sie wurde Inhaberin der gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Rechte und Pflichten. Daher konnte sie die für die Verwaltung der Wohnungseigentumsanlage erforderlichen Vertragsverhältnisse mit Dritten, z. B. Versorgungsverträge, Verträge mit dem Hausmeister oder über Erhaltungsmaßnahmen im eigenen Namen abschließen, weshalb sie selbst Gläubigerin der zu erbringenden Leistung war. Darin unterschied sie sich schon im hier maßgeblichen Zeitraum grundlegend von der Bruchteilsgemeinschaft i.S.v. § 741 BGB, bei der nur die Gemeinschafter Leistungen beziehen oder erbringen können (BeckOK BGB/Gehrlein [Stand: 1. November 2024] § 741 Rn. 1 f.).

28 Aufgrund der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft war bereits im Jahr 2018 im umsatzsteuerrechtlichen Schrifttum anerkannt, dass diese Unternehmer i.S.v. § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG sein kann (vgl. Sölch/Ringleb/Schüler-Täsch UStG [Stand: September 2018] § 4 Nr. 13 Rn. 8; Bunjes/Heidner UStG 17. Aufl. § 4 Nr. 13 Rn. 1). Aus der auch schon im Jahr 2018 geltenden Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG ergibt sich zudem, dass für die Unternehmereigenschaft der Wohnungseigentümergemeinschaft grundsätzlich auch eine Tätigkeit gegenüber Mitgliedern ausreicht (vgl. BeckOK UStG/Spilker [Stand: 15. September 2024] § 4 Nr. 13 Rn. 25; MHdB WEG-R/Hofele 8. Aufl. § 69 Rn. 50; a.A. BeckOGK/Falkner [Stand: 1. Dezember 2024] WEG § 9 a Rn. 91 ff.; Schmidt ZWE 2021, 113, 116).

29 (3) Der von der Revision vertretenen Rechtsauffassung kann auch deshalb nicht gefolgt werden, weil sie sich nicht mit der Regelung in § 4 Nr. 13 UStG vereinbaren lässt. Danach sind die Leistungen, die die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer an die Wohnungseigentümer und Teileigentümer erbringt, steuerbefreit, soweit die Leistungen in der Überlassung des gemeinschaftlichen Eigentums zum Gebrauch, seiner Instandhaltung, Instandsetzung (Erhaltung) und sonstigen Verwaltung sowie der Lieferung von Wärme und ähnlichen Gegenständen bestehen. Aus dieser Regelung einer Steuerbefreiung lässt sich schließen, dass es sich bei den dort genannten Leistungen grundsätzlich um steuerbare Umsätze handelt (Bunjes/Heidner, UStG 23. Aufl. § 4 Nr. 13 Rn. 1; Sölch/Ringleb/Schüler-Täsch UStG [Stand: Oktober 2024] § 4 Nr. 13 Rn. 13), die aus sozialen Gründen - vergleichbar der Überlassung einer Wohnung an einen Mieter (§ 4 Nr. 12 lit. a UStG) - von der Umsatzsteuer befreit werden sollen (vgl. BeckOK UStG/Spilker [Stand: 15. September 2024] § 4 Nr. 13 Rn. 12). Da nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG (nur) die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt, der Umsatzsteuer unterliegen, geht § 4 Nr. 13 UStG von der Unternehmereigenschaft der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer aus. Aus § 4 Nr. 13 UStG ergibt sich zudem, dass für diese steuerbefreiten Umsätze die Gemeinschaft der Wohnungs- und Teileigentümer und nicht - wie die Revision meint - der einzelne Wohnungseigentümer als Unternehmer i.S.d. Umsatzsteuerrechts anzusehen ist (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1992, 1232, 1233).

30 (4) Im Übrigen wäre die Bekl. auch dann nicht zum Vorsteuerabzug der steuerbelasteten Kostenpositionen in der Jahresabrechnung berechtigt gewesen, wenn man mit der Revision die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht als Unternehmer i.S.v. § 2 UStG ansehen würde. Aufgrund ihrer Rechtsfähigkeit schließt die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer die Verträge über Drittleistungen zur Instandhaltung oder zum Bezug der Versorgungsleistungen im eigenen Namen ab. Dementsprechend muss der leistende Unternehmer die Rechnung an die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer adressieren (Hofele in Elzer Stichwortkommentar Wohnungseigentumsrecht „Umsatzsteuer“ Rn. 19). Die Bekl. wäre deshalb auch mangels Erteilung einer an sie adressierten Rechnung mit betragsmäßigem Ausweis der Umsatzsteuer nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 UStG nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2004 - XII ZR 292/02 - NZM 2004, 785).

31 dd) Soweit die Revision die Auffassung vertritt, die Wohnungseigentümergemeinschaft sei auch unabhängig von der Ausübung des Optionsrechts nach § 9 UStG zum gesonderten Ausweis der Umsatzsteuer in der Jahresabrechnung berechtigt gewesen, weil nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 17. Dezember 2020 - Rs. C-449/19 WEG Tevesstraße - ZMR 2021, 1033) die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 13 UStG nicht mit Unionsrecht vereinbar sei, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar, dass der Europäische Gerichtshof in dem genannten Urteil entschieden hat, Art. 135 Abs. 1 Buchst. I der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem in der durch die Richtlinie 2009/162/EU des Rates vom 22. Dezember 2009 geänderten Fassung (im Folgenden: Mehrwertsteuerrichtlinie) sei dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegenstehe, nach der die Lieferung von Wärme durch eine Wohnungseigentümergemeinschaft an die Eigentümer, die Mitglieder dieser Gemeinschaft sind, von der Mehrwertsteuer befreit sei. Sollte sich daraus eine generelle Unionsrechtswidrigkeit des § 4 Nr. 13 UStG ergeben, würde dies jedoch nicht zur Unanwendbarkeit der Steuerbefreiung führen, da eine unmittelbare Anwendung der Mehrwertsteuerrichtlinie zu Lasten des Steuerpflichtigen ausscheidet (Sölch/Ringleb/Schüler-Täsch UStG [Stand: Oktober 2024] § 4 Nr. 13 Rn. 6; Schmidt, ZWE 2022, 200, 201; vgl. BFH DStR 2009, 742, 745). Eine Änderung des § 4 Nr. 13 UStG durch den nationalen Gesetzgeber ist bislang nicht erfolgt, so dass die Vorschrift weiterhin anwendbar ist und eine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die nicht zur Regelbesteuerung optiert hat, nach wie vor in die Jahresabrechnung nur die Bruttobeträge einzustellen hat (Bärmann/Becker, WEG, 15. Aufl., § 28 Rn. 161).

32 ee) Danach hat das Berufungsgericht zu Recht einen Anspruch der Bekl. gegen die Kl. aus § 535 Abs. 2 BGB auf Nachzahlung von Betriebskosten für das Jahr 2018 i.H.v. insgesamt 963,79 € bejaht. Da sämtliche in der Jahresabrechnung der Wohnungseigentümergemeinschaft enthaltenen Kostenpositionen von der Umlagevereinbarung in § 6 Abs. 2 des Mietvertrags vom 13. März 2016 erfasst werden, konnte die Bekl. die Jahresabrechnung zur Grundlage ihrer Betriebskostenabrechnung machen. Der an die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu zahlende Betrag von 5.609,91 € entspricht daher den Kosten, die die Bekl. für den Bezug der umlagefähigen Betriebskostenpositionen aufwenden musste und die sie zuzüglich der hierauf entfallenden Umsatzsteuer von 19 % (1.065,88 €) in die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2018 einstellen konnte. Unter Abzug der von der Kl. für das Jahr 2018 geleisteten Vorauszahlungen (4.800 €) einschließlich der darauf entrichteten Umsatzsteuer (912 €) ergibt sich der mit der Rechnung vom 8. Dezember 2019 ausgewiesene Nachzahlungsbetrag von 963,79 € (809,91 € zzgl. 19 % Umsatzsteuer = 153,88 €). Eine rechtsgrundlose Bereicherung der Bekl. zu Lasten der Kl. liegt somit nicht vor.

33 3. Ein Anspruch auf Rückzahlung eines Teils der erbrachten Nachzahlung auf die Betriebskosten für das Jahr 2018 ergibt sich auch nicht aus anderen Rechtsgründen.

34 Soweit die Revision die Auffassung vertritt, eine Vereinbarung im Mietvertrag über Miete und Nebenkosten zuzüglich Umsatzsteuer sei im Verhältnis zu einem unternehmerisch tätigen Mieter - hier der Kl. - dahin auszulegen, dass der Vermieter nicht nur selbst zur Regelbesteuerung zu optieren, sondern auch die Wohnungseigentümergemeinschaft zu veranlassen habe, ihrerseits für die den Vermieter als Eigentümer betreffenden Umsätze auf die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 13 UStG zu verzichten, dringt sie damit nicht durch.

35 Dem Mieter steht grundsätzlich schon kein Anspruch gegen den Vermieter zu, dass dieser auf die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 UStG verzichtet (vgl. BeckOK, Mietrecht/Beck [Stand: 1. August 2020] Umsatzsteuer Rn. 28). Ob der Vermieter nach § 9 Abs. 2 UStG zur Regelbesteuerung optiert, steht in seinem alleinigen freien Ermessen, sofern die Vertragsparteien keine entsprechende Vereinbarung getroffen haben (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 1991 - VIII ZR 361/89 - NJW-RR 1991, 647, 648). Erst recht kann der Mieter - ohne eine entsprechende vertragliche Vereinbarung - von seinem Vermieter nicht verlangen, dass dieser seinerseits die Wohnungseigentümergemeinschaft zum Verzicht auf die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 13 UStG veranlasst. Die Entscheidung, ob von dem Optionsrecht nach § 9 Abs. 2 UStG Gebrauch gemacht wird, steht wegen der weitreichenden Folgen, die damit verbunden sind, allein im Ermessen der Wohnungseigentümer, die darüber durch Beschluss der Eigentümerversammlung zu entscheiden haben (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1992, 1232, 1234). Der Verzicht auf die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 13 UStG führt dazu, dass die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer Umsatzsteuererklärungen und Umsatzsteuervoranmeldungen (§ 18 UStG) abzugeben hat und sie nach § 22 UStG umfangreiche Aufzeichnungspflichten treffen. Damit entsteht insbesondere für den Verwalter erhebliche Mehrarbeit, so dass eine zusätzliche Vergütung in Frage kommt (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1992, 1232, 1234; BayObLG, NJW-RR 1997, 79, 80). Nach der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung kann ein Anspruch darauf, dass die Wohnungseigentümer auf die Umsatzsteuerbefreiung verzichten, deshalb nur dann in Betracht gezogen werden, wenn der Wohnungseigentümer sich verpflichtet, die übrigen Wohnungseigentümer durch eine rechtsgeschäftliche, verbindliche Erklärung von sämtlichen etwa entstehenden steuerlichen Zahllasten und Haftungsrisiken sowie zusätzlichen Vergütungen für die steuerrechtliche Geschäftsbesorgung freizustellen (vgl. OLG, Hamm NJW-RR 1992, 1232, 1234; BayObLG, NJW-RR 1997, 79, 80; Bärmann/Becker, WEG, 15. Aufl., § 28 Rn. 163).

36 Eine so weitgehende Verpflichtung der Bekl. lässt sich weder mit Hilfe des § 242 BGB noch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung begründen. Sie ergibt sich auch nicht aus dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot, das für die Wohnraummiete in § 556 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 BGB niedergelegt ist und gemäß § 242 BGB auch für die Geschäftsraummiete gilt (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2014 - XII ZR 170/13 - GE 2015, 249 = NZM 2015, 132 Rn. 10 m.w.N.). Dieses bezeichnet die auf Treu und Glauben beruhende vertragliche Nebenpflicht des Vermieters, den Mieter nur mit Nebenkosten zu belasten, die erforderlich und angemessen sind. Danach dürfen nur solche Kosten umgelegt werden, die bei gewissenhafter Abwägung aller Umstände und bei ordentlicher Geschäftsführung gerechtfertigt sind. Maßgebend ist somit der Standpunkt eines vernünftigen Vermieters, der ein vertretbares Kosten-Nutzen-Verhältnis im Auge behält. Dabei steht dem Vermieter allerdings ein Entscheidungsspielraum zu. Insbesondere ist er nicht gehalten, stets die für den Mieter günstigste Lösung zu wählen (vgl. Senatsurteil vom 13. Oktober 2010 - XII ZR 129/09 - GE 2010, 1679 = NZM 2010, 864 Rn. 18 m.w.N.).

37 Danach kann der Bekl. - entgegen der Auffassung der Revision - keine Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebots zur Last gelegt werden, weil sie nicht darauf hingewirkt hat, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft auf die Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 13 UStG verzichtet. Ein entsprechender Anspruch der Bekl. gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft wäre nach der aktuellen obergerichtlichen Rechtsprechung davon abhängig, dass sich die Bekl. rechtsgeschäftlich dazu verpflichtet, die übrigen Wohnungseigentümer von sämtlichen etwa entstehenden steuerlichen Zahllasten und Haftungsrisiken sowie zusätzlichen Vergütungen für die steuerrechtliche Geschäftsbesorgung freizustellen. Auch ein vernünftiger Vermieter, der ein vertretbares Kosten-Nutzen-Verhältnis im Auge behält, würde diese umfangreichen wirtschaftlichen und haftungsrechtlichen Folgen nicht auf sich nehmen, um die Höhe von umlagefähigen Betriebskosten zugunsten des gewerblichen Mieters zu verringern, zumal er die ihm dadurch zusätzlich entstehenden Kosten - wie die Revision selbst einräumt - nicht gegenüber dem Mieter geltend machen könnte.

38 Eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung, die eine Pflicht der Bekl. begründen würde, die Wohnungseigentümergemeinschaft zu einem Verzicht auf die Steuerbefreiung des § 4 Nr. 13 UStG zu veranlassen, ist hier schließlich unstreitig nicht getroffen worden.

Legt der zum Vorsteuerabzug berechtigte Vermieter bei der Vermietung von Gewerberäumen in einer Wohnungseigentumsanlage an einen unternehmerisch tätigen Mieter der Betriebskostenabrechnung die Kostenpositionen aus der vom WEG-Verwalter erstellten Jahresabrechnung zugrunde, muss er diese nicht von den darin enthaltenen Umsatzsteueranteilen befreien, wenn die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ihrerseits nicht auf die Umsatzsteuerbefreiung verzichtet hat, so der BGH. Die Folge: Der Gewerbemieter zahlt Umsatzsteuer auf die Umsatzsteuer. Lässt sich das Ergebnis vermeiden?

Zum Problem

In vielen Wohneigentumsanlagen befinden sich neben den Wohnungen auch Gewerbeeinheiten. Zivilrechtlich handelt es sich um Teileigentum (§ 1 Abs. 3 WEG). Wenn Mieter die Räume zur Erbringung von Leistungen verwenden, die der Umsatzsteuer unterliegen, wollen sie die in den Betriebskosten der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer enthaltenen Umsatzsteuern ihrerseits als Vorsteuer abziehen.

Um dies zu erreichen, ist eine etwas komplizierte Gestaltung erforderlich. Denn anders als in der Einkommensteuer ist die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer bei der Umsatzsteuer ein selbständiger Unternehmer. Es liegen deshalb mehrere Leistungen vor:

Die Dienstleister oder Versorgungsunternehmen erbringen ihre Leistungen an die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, diese erbringt damit eine Leistung an die einzelnen Eigentümer. Hat der Eigentümer sein Sondereigentum/Teileigentum vermietet, liegt eine weitere Leistung des Vermieters an seinen Mieter vor.

Der Vermieter ist nur dann zum Abzug der Umsatzsteuer, die in den an die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer gerichteten Rechnungen enthalten ist, als Vorsteuern berechtigt, wenn die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ihrerseits auf die Steuerfreiheit ihrer Leistungen an den Eigentümer nach § 4 Nr. 13 UStG verzichtet und bei der Abrechnung der Nebenkosten die Umsatzsteuer offen ausweist.

Hat die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer nicht auf die Umsatzsteuerfreiheit nach § 4 Nr. 13 UStG verzichtet und stellt dem vermietenden Eigentümer die Nebenkosten brutto in Rechnung, kann der Eigentümer/Vermieter seinem Gewerbemieter die Kosten brutto in Rechnung stellen mit der für den Mieter unerwünschten Folge, dass der Mieter Umsatzsteuer auf die in den Kosten enthaltene Umsatzsteuer – also doppelt – zahlen muss. Dies hat der Bundesgerichtshof jetzt entschieden. Die Frage ist: Lässt sich dieses unerwünschte Ergebnis vermeiden und wenn, wie?

Der Fall

Die Klägerin (Mieterin) hat von dem Beklagten (Vermieter) Gewerberäume in einer Wohn- und Teileigentumsanlage angemietet. In dem Mietvertrag war vereinbart, dass die Mieterin die vereinbarte Miete samt Nebenkosten und die monatlichen Vorauszahlungen zuzüglich der jeweils geltenden Umsatzsteuer zu zahlen hat.

Der Vermieter hat gem. § 9 Abs. 1 und 2 UStG auf die Umsatzsteuerfreiheit der Vermietung (§ 4 Nr. 12 a UStG) verzichtet. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer hat dagegen auf die in § 4 Nr. 13 UStG geregelte Umsatzsteuerfreiheit ihrer Leistungen an die Wohnungs- und Teileigentümer nicht verzichtet.

In der Abrechnung für das Jahr 2018 hat die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer dem Vermieter die Betriebskosten einschließlich der von ihr gezahlten Umsatzsteuer (brutto) in Rechnung gestellt. Der Vermieter seinerseits hat die betreffenden Betriebskosten der Mieterin in der Nebenkostenabrechnung zuzüglich 19 % Umsatzsteuer in Rechnung gestellt. Die Mieterin hat dem Vermieter die abgerechneten Kosten zunächst in vollem Umfang bezahlt, verlangte aber später die in der Abrechnung der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer enthaltenen Umsatzsteuerbeträge zurück, weil die Nebenkosten, die selbst der Umsatzsteuer unterlägen, von der Beklagten vor der Abrechnung von den darin enthaltenen Umsatzsteueranteilen zu befreien seien.

Das Amtsgericht hat den Vermieter zunächst antragsgemäß verurteilt, das Land­gericht hat die Klage der Mieterin dagegen abgewiesen. Die hiergegen von der Mieterin eingelegte Revision hatte beim BGH keinen Erfolg.

Der Mieterin ist verpflichtet, an ihren Vermieter Umsatzsteuer auf die Miete und die Nebenkosten zu zahlen, weil dies vertraglich so vereinbart ist und der Beklagte wirksam auf die Umsatzsteuerfreiheit der Vermietung verzichtet hat.

Wenn der Vermieter seinerseits zum Abzug der in den Betriebskosten enthaltenen Umsatzsteuern als Vorsteuern berechtigt wäre, dürfte er der Mieterin allerdings nur die Nettobeträge der Betriebskosten in Rechnung stellen. Denn in diesem Fall wäre er nur mit den Nettobeträgen belastet.

Eine Vorsteuerabzugsberechtigung des Vermieters würde jedoch voraussetzen, dass er über die Betriebskosten eine an ihn gerichtete Rechnung der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE) besitzt, in der die Umsatzsteuer offen ausgewiesen ist. Die Abrechnung der GdWE genügt diesen Anforderungen jedoch nicht, da die GdWE in der Abrechnung keine Umsatzsteuer ausgewiesen hat und hierzu auch nicht berechtigt wäre, weil ihre Umsätze an die Eigentümer gem. § 4 Nr. 13 UStG von der Umsatzsteuer befreit sind.

Die Rechnungen der Unternehmen, welche die den Betriebskosten zugrundeliegenden Leistungen erbracht haben, berechtigen den Vermieter nicht zum Vorsteuerabzug, weil sie zwar die Umsatzsteuer offen ausweisen, jedoch nicht an den Vermieter als Leistungsempfänger gerichtet sind, sondern an die GdWE. Daher hat die Mieterin dem Vermieter Umsatzsteuer für die Bruttobeträge der ihm von der GdWE in Rechnung gestellten Betriebskosten, mithin im Ergebnis Umsatzsteuer auf die Umsatzsteuer zu zahlen.

Die Entscheidung ist juristisch richtig, im Ergebnis aber höchst unbefriedigend und ärgerlich. Der „Fehler“ beruht darauf, dass die GdWE nicht auf die Umsatzsteuerfreiheit ihrer Leistung an den Eigentümer verzichtet hat. Auch wenn die GdWE dem Eigentümer Ablichtungen ihrer Eingangsrechnungen zur Verfügung stellte, könnte er die enthaltenen Umsatzsteuern nicht als Vorsteuern abziehen, weil diese Rechnungen nicht an ihn als Empfänger der Leistungen gerichtet sind.

Man könnte fragen, ob sich der Eigentümer seinem Mieter gegenüber schadenersatzpflichtig gemacht hat, weil er es unterlassen hat, die GdWE darum zu bitten, ihm gegenüber auf die Umsatzsteuerfreiheit zu verzichten. Dies ist aber fraglich. Denn eine Vereinbarung im Mietvertrag, wonach die Miete zuzüglich der geltenden Umsatzsteuer zu zahlen ist, verpflichtet den Vermieter nicht dazu, auf die Steuerfreiheit nach § 4 Nr. 12 a EStG zu verzichten, und deshalb erst recht nicht dazu, darauf hinzuwirken, dass die GdWE auf die Umsatzsteuerfreiheit nach § 4 Nr. 13 UStG verzichtet.

Man sollte daher in einem Mietvertrag, in dem vereinbart wird, dass der Mieter die Miete zuzüglich der geltenden Umsatzsteuer zu zahlen hat, vorsorglich regeln, dass der Vermieter verpflichtet ist, zur Umsatzsteuer zur optieren. Man könnte auch formulieren, dass der Mieter die Miete und die Nebenkosten zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer nur schuldet, wenn der Vermieter wirksam auf die Umsatzsteuerfreiheit nach § 4 Nr. 12 a UStG verzichtet hat. Eine vergleichbare Formulierung hatten die Parteien im vorliegenden Fall getroffen, weil der Mieter zur Zahlung der Umsatzsteuer verpflichtet war, „wenn diese anfällt“.

Handelt es sich um ein Teileigentum, könnte außerdem vereinbart werden, dass der Vermieter verpflichtet ist, sich darum zu bemühen, dass auch die GdWE auf die Umsatzsteuerfreiheit des § 4 Nr. 13 UStG ihm gegenüber verzichtet.

Noch besser stünde der Mieter da, wenn man vereinbart, dass der Mieter Umsatzsteuer nur auf die Nettobeträge der Nebenkosten zu zahlen hat, unabhängig davon, ob der Vermieter zum Abzug der Vorsteuern berechtigt ist. Dann trägt aber allein der Vermieter das Risiko, dass er mangels Option der GdWE die Vorsteuern aus den Betriebskosten nicht abziehen kann. Der Vermieter muss allerdings beachten, dass in diesem Fall die Umsatzsteuer, die er an das Finanzamt abführen muss, höher ist als die Umsatzsteuer, die ihm der Mieter bezahlt. Denn Bemessungsgrundlage für die dem Finanzamt geschuldete Umsatzsteuer ist trotz dieser Vereinbarung im Mietvertrag der Bruttobetrag der Nebenkosten. Der Vermieter muss daher die von ihm an das Finanzamt zu zahlende Umsatzsteuer aus der Zahlung des Mieters mit 19 : 119 „herausrechnen“.

Um zu vermeiden, dass Umsatzsteuer auf Umsatzsteuer gezahlt werden muss, sind folgende Maßnahmen erforderlich:

Betreffen die Leistungen allein das Sondereigentum, kann der Eigentümer die in den Rechnungen enthaltene Umsatzsteuer als Vorsteuer abziehen, da er Empfänger der Leistung ist.

Betreffen die Leistungen das Gemeinschaftseigentum, benötigt der Eigentümer eine Rechnung der GdWE, in der die Umsatzsteuer offen ausgewiesen ist. Dies setzt voraus, dass die GdWE auf die Umsatzsteuerfreiheit der Leistungen an den Eigentümer nach § 4 Nr. 13 UStG verzichtet hat.

1. Verzicht der GdWE auf die Umsatzsteuerfreiheit nach § 4 Nr. 13 UStG

Dieser Verzicht kann auf die Leistungen gegenüber einzelnen Eigentümern und auf einzelne Leistungen an sie beschränkt werden. Von dem Verzicht können also die Leistungen ausgenommen werden, die den Grunde nach umsatzsteuerfrei sind. Die jeweiligen Leistungen der GdWE an die Eigentümer können umsatzsteuerlich auch hinsichtlich der Höhe der Umsatzsteuer gesondert behandelt werden, weil es sich nicht um Nebenleistung zu einer Hauptleistung handelt. Zwischen GdWE und Eigentümer gibt es nämlich – anders als bei dem Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter - keine Hauptleistung. Da die umsatzsteuerpflichtigen Umsätze der GdWE in der Regel unterhalb der Kleinunternehmergrenze des § 19 UStG liegen, muss die GdWE außerdem auch auf die Anwendung der Kleinunternehmerregelung verzichten (Doppeloption).

Die GdWE muss deshalb Umsatzsteuererklärungen abgeben und für die Leistungen an den Eigentümer Umsatzsteuer zahlen, die Vorsteuern aus den Eingangsrechnungen kann sie abziehen. Die Umsatzsteuer stellt sie dem Eigentümer mit der Nebenkostenabrechnung in Rechnung.

Viele Verwalter tun sich aber mit den umsatzsteuerlichen Besonderheiten einer Option zur Umsatzsteuer und den sich daraus ergebenden umsatzsteuerlichen Pflichten schwer und wollen die zusätzlichen Arbeiten nicht übernehmen. Die weitere Frage ist auch, ob sie nach dem Steuerberatungsgesetz überhaupt berechtigt sind, die Umsatzsteuererklärungen abzugeben. Auch wenn diese Frage nach h. M. zu bejahen ist, sollte man aber bedenken, dass die Haftpflichtversicherung des Verwalters diese Tätigkeit in der Regel nicht abdeckt. Empfehlenswert ist es daher, hierfür einen Steuerberater einzuschalten. Die dadurch entstehenden Kosten sollte derjenige Eigentümer tragen, der von der Option profitiert. Der Verwalter der GdWE darf auf die Umsatzsteuerfreiheit nur aufgrund eines Beschlusses der GdWE verzichten. Meines Erachens hat der einzelne Eigentümer einen Anspruch auf einen derartigen Beschluss, wenn er sich verpflichtet, die dadurch verursachten Kosten zu tragen, die etwa durch Beauftragung eines Steuerberaters entstehen.

2. Gesonderter Ausweis

Der Verwalter muss in der Abrechnung über die Betriebskosten dem betreffenden Eigentümer die Umsatzsteuer gesondert ausweisen. Diese Abrechnung stellt die Rechnung dar, die den Eigentümer zum Abzug der Vorsteuern berechtigt. Dabei können umsatzsteuerfreie Leistungen wie Versicherungsprämien dem Eigentümer umsatzsteuerfrei in Rechnung gestellt werden und Wasserlieferungen mit 7 %.

3. Doppelter Verzicht

Wenn der Eigentümer sein Sondereigentum an einen Unternehmer vermietet, der die Räume zur Ausführung umsatzsteuerpflichtiger Umsätze nutzt, setzt der Vorsteuerabzug des Mieters voraus, dass auch der Vermieter auf die Umsatzsteuerfreiheit der Vermietung verzichtet und ihm über die betreffenden Kosten eine Rechnung mit offenem Ausweis der Umsatzsteuer erteilt. Da der Vermieter die Umsatzsteuer aus den ihm von der WEG-Verwaltung in Rechnung gestellten Kosten als Vorsteuern abziehen kann, darf er dem Mieter nur die Nettokosten in Rechnung stellen. Darauf – und auf die Miete – hat der Mieter die Umsatzsteuer zu zahlen. Da die Leistungen, die den Nebenkosten zugrunde liegen, unselbständige Nebenleistungen zu der Hauptleistung Vermietung darstellen, unterliegen im Verhältnis zum Mieter sämtliche Nebenkosten dem Regelsteuersatz von 19 %. Dies gilt also auch für die Lieferung von Wasser, obwohl für diese der ermäßigte Steuersatz von 7 % gilt, wenn es sich um eine selbständige Leistung handelt, ebenso für Beiträge zu einer Versicherung, obwohl diese nicht der Umsatzsteuer unterliegen. Der Vermieter entlastet also die ihm in Rechnung gestellten Nebenkosten von der darin enthaltenen Umsatzsteuer und belastet sie gegenüber dem Mieter insgesamt mit 19 % Umsatzsteuer. Damit der Mieter diese Umsatzsteuer als Vorsteuer abziehen kann, muss der Vermieter sie offen ausweisen.