Überraschende Betriebskostenabwälzungsklausel, Übergabe von Instandhaltungskosten für Gemeinschaftsflächen durch nettomietbezogene Pauschale

Eine Formularklausel zur Abwälzung von Betriebskosten in einem Gewerbemietvertrag, die sich im Wesentlichen am Betriebskostenkatalog orientiert, darüber hinaus aber eine Abwälzung von Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten für Gemeinschaftsflächen und -anlagen in Höhe eines prozentualen Anteils an der Nettomiete enthält, kann als überraschende Klausel unwirksam sein.

(Leitsatz der Redaktion)

A. Die Kl. vermietet der Bekl. aufgrund eines gewerblichen Mietvertrages vom 3./4.8.2011 Räume im Haus Y-Straße in C. Bei dem Vertrag und seiner Anlage 2 handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die von der Kl. gestellt worden sind. Die Bekl. hat neben der Grundmiete Mietnebenkostenvorauszahlungen zu leisten.

Bezüglich dieser Nebenkosten heißt es im Vertrag wie folgt:

„Mietzins, Zahlungsbeginn und Kaution

1. Die monatliche Miete für das Mietobjekt beträgt

Grundmiete 3.780 €

Mietnebenkostenvorauszahlungen (§ 4) 1.350 €

§ 4 Mietnebenkosten

1. Der Mieter ist verpflichtet, neben der Miete die Mietnebenkosten zu zahlen, auf die er gemäß § 3 Nr. 1 Vorauszahlungen leistet. Mietnebenkosten sind alle „Betriebskosten i. S. der Betriebskostenverordnung vom 25.11.2003 … sowie die in der Anlage 2 ergänzend aufgeführten Positionen und Kostenarten“. Soweit danach „Wartungen“ abgerechnet werden können, handelt es sich um Systemwartungen, die kleinere Instandhaltungen sowie den Austausch von Klein- und Verschleißteilen … beinhalten. …“ […]

Die Anlage 2 zum Mietvertrag enthält unter der Überschrift „Nebenkosten gemäß § 4 AVB“ neunzehn Ziffern, die jeweils Kostenpositionen bezeichnen und sich in ihrer Reihenfolge bezüglich der Ziff. 1.-15. im Wesentlichen an § 2 BetrKV orientieren. Auszugsweise heißt es darin:

„13. Die Kosten für den Hausmeister; hierzu gehören die Vergütung, die Sozialbeträge und alle geldwerten Leistungen für den Hausmeister, ohne dass ein Abzug für evtl. geleistete Verwaltungs- und Instandsetzungstätigkeit erfolgen muss.

14. Die Kosten für die Hausverwaltung; die Kosten für die Hausverwaltung (unabhängig davon, ob der Vermieter sie selbst vornimmt oder einen Dritten mit dieser Leistung beauftragt) werden pauschal mit 4 % der Jahresnettomiete berechnet und gehören in dieser Höhe zu den umlagefähigen Nebenkosten.

18. Kosten der Instandsetzung und Instandhaltung; die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung gemeinschaftlicher Flächen, Anlagen und Einrichtungen werden pauschaliert mit 4 % der Jahresgrundmiete angesetzt.“ […]

Die Kl. hat die Auffassung vertreten, ihr stünden aufgrund ihrer Nebenkostenabrechnung weitere 3.749 € und für den Zeitraum von August 2015 bis (einschließlich) April 2016 weitere (9 x 411 €) 3.699 €, zusammen mithin 7.448 €, zu. Sie hat die Auffassung vertreten, die Umlage der Kosten der Verwaltung und die Pauschalierung der Verwalterkosten seien auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig. Das gelte bei Gewerberaummietverträgen auch für die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung, wenn - wie hier - das Erfordernis der Kostenbegrenzung gewahrt werde.

Die Bekl. hat die Nebenkostenabrechnung unter mehreren Aspekten angegriffen. So hat sie die Entstehung der Gesamtkosten bestritten und gemeint, verschiedene näher bezeichnete Positionen seien nicht umlagefähig. Sie hat ferner die Auffassung vertreten, die Geltendmachung pauschaler Verwaltungs- und Instandhaltungskosten (Ziff. 14 und Ziff. 18 der Anlage 2) sei unzulässig; eine wirksame vertragliche Grundlage dafür bestehe nicht. Teilweise würden darunter fallende Kosten über andere Positionen doppelt geltend gemacht. […]

Das Landgericht hat der Klage nur teilweise stattgegeben, weil die Geltendmachung der pauschalen Kosten der Hausverwaltung sowie der Instandsetzung und Instandhaltung im Mietvertrag gegen § 305c Abs. 1 BGB verstoße und damit unwirksam sei.

B. I. Die Bekl. schuldet keine Nachzahlung aus der Nebenkostenabrechnung vom 17.6.2015 betreffend den Zeitraum 1.7.2013 bis 30.6.2014.

1. Die Bekl. hat die Forderung aus der Nebenkostenabrechnung bis auf den Betrag von 3.749 € ausgeglichen. Erkennbar hat sie sich damit gegen die Berechtigung der Positionen „Pauschale Verwalterkosten“ und „Pauschale Instandhaltungskosten“ in Höhe von jeweils 1.874,50 € aus der Abrechnung vom 17.6.2015 gewandt, die zusammen exakt den Betrag von 3.749 € ausmachen.

Die Kl. ist nicht berechtigt, die vorgenannten beiden Positionen geltend zu machen.

a) Die vertragliche Einbeziehung der Umlage (auch) dieser beiden Positionen, die über § 4 Ziff. 1. Satz 1 und 2 des Mietvertrags mit der Verweisung auf die Anlage 2 bewerkstelligt wird, scheitert nicht bereits an mangelnder Transparenz im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Das wäre der Fall, wenn für die Bekl. angesichts der Verweisung auf die Betriebskostenverordnung einerseits und auf die „in der Anlage 2 ergänzend aufgeführten Positionen und Kostenarten“ andererseits nicht eindeutig erkennbar wäre, welche Arten von Betriebskosten von ihr zu tragen sind. Eine solche Situation lässt sich jedoch nicht feststellen: Auch in dem Fall, dass der Text der Betriebskostenverordnung (BetrKV) dem Vertragsentwurf nicht beigelegen haben sollte, ist maßgeblich, dass die Anlage 2 eine komplette Wiedergabe der vom Mieter zu tragenden Betriebskosten enthält, so dass der Verweisung auf die BetrKV daneben inhaltlich keine eigenständige Bedeutung zukommt.

b) Die Regelung in Ziff. 18. der Anlage 2 betreffend Kosten der Instandsetzung und Instandhaltung verstößt jedoch gegen § 305 c Abs. 1 BGB (sog. Verbot überraschender Klauseln), weshalb sie schon nicht Vertragsinhalt geworden ist. Wäre dies anders zu beurteilen, scheiterte sie im Übrigen an § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.

aa) Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass ein Verstoß gegen § 305 c Abs. 1 BGB vorliegt, weil innerhalb der Anlage 2 zum Mietvertrag, die im Wesentlichen einen Katalog abzurechnender Betriebskosten enthält, mit der Regelung in Ziff. 18. eine Pauschalierung und mithin eine Bestimmung vorgenommen wird, mit der angesichts der in § 3 des Mietvertrags angelegten Unterscheidung zwischen einer - „feststehenden“ - Grundmiete einerseits und „Mietnebenkostenvorauszahlungen“ andererseits an dieser Stelle nicht zu rechnen gewesen ist. Im Einzelnen:

(1) Eine als überraschend einzuordnende Klausel gem. § 305c Abs. 1 BGB setzt zum einen voraus, dass sie objektiv bewertet ungewöhnlich ist. Dabei handelt es sich um einen „schlicht auf Basis der Empirie aufsetzenden Befund“. Das Leitbild des dispositiven Rechts dient als Vergleichsmaßstab; fehlt ein solches, ist im Zweifel auf den konkreten Vertragstyp abzuheben (Graf v. Westphalen NZM 2015, 112; BGH XII ZR 109/08 Rn. 17 zum Überraschungseffekt durch die Stellung einer Klausel, wenn der Vertragspartner sie - dort - nicht zu erwarten braucht). Auch Nebenabreden, um die es sich hier handelt, verstoßen gegen § 305c Abs. 1 BGB, wenn sie nach der Aufmachung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, deren Gliederung und Systematik nicht an der fraglichen Stelle zu erwarten sind und aus diesem Grunde auch aufmerksame Kunden überraschen und das Vertrauen in die AGB-Ausgestaltung gefährden. Entscheidend für die Feststellung des objektiv ungewöhnlichen Charakters der jeweiligen Klausel im Rahmen des konkreten Vertragstyps ist, ob das Vertrauen des Verkehrs in eine funktionsgerechte Ausgestaltung der AGB und der darauf beruhende Verzicht des Kunden auf eine nähere Kenntnisnahme ihres Inhalts durch Aufnahme der ungewöhnlichen Klausel objektiv missachtet wird (Ulmer/Brandner/Hensen/Schäfer, AGB-Recht, 12. Aufl., § 305c, Rn. 17 f.).

Nach diesen Maßstäben ist eine (objektive) Ungewöhnlichkeit der hier in Ziff. 18. der Anlage 2 vorgenommenen Überwälzung pauschalierter Kosten der Instandsetzung und Instandhaltung jedenfalls aufgrund ihrer Stellung im Vertrags- bzw. Anlagengefüge anzunehmen:

Zwar ist es für sich betrachtet nicht überraschend, wenn sich in einem Formularmietvertrag im Rahmen der „Mietnebenkosten“ Regelungen betreffend die „Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten“ finden, weil jedenfalls ein gewerblicher Mieter mit solchen Bestimmungen rechnet und rechnen muss. Ebenso wenig stellt es eine „Überraschung“ dar, wenn eine Pauschalierung solcher Kosten vorgenommen wird. Es ist aber ungewöhnlich, wenn an einer solchen Stelle der vertraglichen Regelungen Pauschalen bezüglich bestimmter Betriebskostenpositionen eingeführt werden, an der ausweislich der Konzeption des Vertrags nur abrechenbare Betriebskosten zu erwarten sind. So verhält es sich hier, denn gem. § 3 des Mietvertrags setzt sich die Miete (ausschließlich) aus „Grundmiete“ einerseits und „Mietnebenkostenvorauszahlungen“ andererseits zusammen. Dieser Differenzierung folgend spricht § 4 Ziff. 1 Satz 1 des Mietvertrags konsequent die Verpflichtung des Mieters aus, auf die „Mietnebenkosten“ Vorauszahlungen zu leisten, während Ziff. 2. Regelungen zum (jeweiligen) Umlageschlüssel bezüglich dieser Kosten enthält und damit nochmals den Eindruck bestärkt, dass es sich bei sämtlichen Mietnebenkosten um solche handelt, auf die Vorauszahlungen zu erbringen sind, mithin Zahlungen, über die noch eine endgültige Abrechnung zu erfolgen hat. Die konkrete Formulierung in § 4 Ziff. 1. Satz 1 im Zusammenhang mit § 3 Ziff. 1. des Mietvertrags lässt dabei auch nicht etwa Raum für ein Verständnis, wonach es noch Sache des Vermieters sei, für einzelne Mietnebenkosten „Pauschalen“ anstelle abzurechnender Vorauszahlungen zu verlangen.

(2) Zum anderen erfordert der Tatbestand des § 305c Abs. 1 BGB ein subjektives Moment der Überraschung - der Überrumpelung - aufgrund der Diskrepanz zwischen der (geschützten) Kundenerwartung und der konkreten Klausel. Ob von einer „Überraschung“ des Kunden auszugehen ist, entscheidet sich nach einem generellen Maßstab; danach sind in erster Linie die Erkenntnismöglichkeiten des für derartige Verträge typischerweise zu erwartenden Kundenkreises, wie sie sich aufgrund dessen Geschäftserfahrung und drucktechnischer Ausgestaltung der fraglichen AGB ergeben (z. B. BGH, Urt. v. 26.7.2012, VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261; Ulmer/Brandner/Hensen/Schäfer, aaO., Rn. 22; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 69). Dieser Maßstab kann durch die konkreten Verhältnisse beim Vertragsschluss erweitert werden, wenn angesichts der individuellen Begleitumstände, namentlich der Aussagen des Verwenders, ein Überrumpeln begünstigt wird, und er kann eingeschränkt (bzw. die Überrumpelung ganz ausgeschlossen) werden, indem Hinweise auf die (objektiv) ungewöhnliche Klausel erfolgen (Ulmer/Brandner/Hensen/Schäfer, aaO., Rn. 13 f.).

Auch von einer solchen „Überrumpelung“ der Bekl. durch die fragliche Regelung in Ziff. 18. der Anlage 2 ist auszugehen. Die Bekl. hat spätestens in ihrem Schriftsatz vom 24.10.2016 mit der Bezugnahme auf die Ausführungen des Amtsgerichts Bielefeld zur Erfüllung des Tatbestandes des § 305c Abs. 1 BGB konkludent vorgetragen, von der betreffenden Regelung in Ziff. 18. der Anlage 2 überrascht worden zu sein. Dem ist die Kl. nicht entgegengetreten; sie hat auch nicht etwa vorgetragen, dass auf diese Regelung im Rahmen der Verhandlungen gesondert hingewiesen worden sei.

Das Überraschungsmoment für einen typischen Gewerberaummieter, auf den in diesem Zusammenhang abzustellen ist, folgt daraus, dass er an der betreffenden Stelle mit der Einführung „fixer Kosten“ in Gestalt von Pauschalen vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte, weil in §§ 3 und 4 des Mietvertrags eine erschöpfende Darstellung der Mietstruktur unter Benennung einer „Grundmiete“ einerseits und „Mietnebenkostenvorauszahlungen“ andererseits vorgenommen worden ist.

Dieses Überraschungsmoment lässt sich im Übrigen auch nicht mit der Erwägung in Abrede stellen, dass es aus Sicht eines - gewerblichen - Mieters keinen erheblichen Unterschied mache, ob ihm die hier in Rede stehenden Nebenkostenpositionen im Umfang von jeweils 4 % der (Jahres-) Miete pauschaliert oder als - abrechenbare -Vorauszahlung auferlegt werden. Abgesehen davon, dass die Anwendbarkeit des § 305c Abs. 1 BGB nicht von einer potentiellen oder gar tatsächlichen wirtschaftlichen Auswirkung der betreffenden Klausel auf die Interessen der Vertragspartner abhängt, lassen sich jedenfalls solche möglichen Auswirkungen auch nicht verneinen. Denn die Vereinbarung einer Pauschalierung nimmt dem Mieter letztlich die Möglichkeit, bezüglich der betreffenden Kosten die Einhaltung des Gebots der Wirtschaftlichkeit einzufordern und damit Zahlungen, die sich als nicht erforderlich oder nicht angemessen herausstellen, abzuwehren oder zurückzufordern.

bb) Auch dann, wenn der Tatbestand des § 305c Abs. 1 BGB verneint und die Einbeziehung der Regelung in Ziff. 18. der Anlage 2 folglich bejaht würde, könnte sich die Kl. nicht auf deren Geltung berufen. Es läge dann nämlich ein Verstoß gegen das Verbot unangemessener Benachteiligung (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) vor.

Eine unbeschränkte Auferlegung der Erhaltungslast auch bezüglich der gemeinsam genutzten Flächen und Anlagen auf den Mieter stellt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar (BGH, Urt. vom 6.4.2005, XII ZR 158/01, NJW-RR 2006, 84).

Zwar enthält die Klausel Ziff. 18. selbst eine Beschränkung auf 4 % der „Jahresgrundmiete“. Jedoch existiert neben dieser Klausel auch noch die Regelung in Ziff. 14 (dort erster Punkt), wonach Kosten des Hausmeisters - und zwar unbegrenzt - auch insoweit geltend gemacht werden können, als damit etwaige Instandsetzungstätigkeiten abgegolten werden. Diese Bestimmung wird den Anforderungen des Bundesgerichtshofs (Urt. vom 26.9.2012, XII ZR 112/10, NJW 2013, 41, Rn. 20) nicht gerecht. Danach ist eine Regelung zu den Hausmeisterkosten, die es dem Vermieter ermöglicht, darüber auch einen Teil der Kosten für die Instandsetzung und Instandhaltung von Gemeinschaftsflächen abzuwälzen, nur wirksam, wenn der Mieter „insgesamt durch eine Kostenobergrenze gegen die ‚uferlose’ Übertragung der Erhaltung … geschützt ist“.

Überdies enthält der Mietvertrag zum „Thema“ Instandsetzungskosten noch weitere die Mieterin belastende Regelungen, nämlich zum einen bezüglich der schon in § 4 Ziff. 1 Satz 2 des Mietvertrags angesprochenen „Systemwartungen“, und zwar einschließlich „kleinerer Instandhaltungen“ sowie des Austauschs von „Klein- und Verschleißteilen anlässlich des Wartungstermins“. Zum anderen sind der Mieterin gem. § 9 des Mietvertrags sämtliche Instandhaltungs- und Instandsetzungslasten des Mietobjekts selbst übertragen.

Bei dieser Sachlage tritt zu Lasten der Bekl. ein sog. Summierungseffekt ein, der auch die - unbeschadet der im vorliegenden Fall vorliegenden Voraussetzungen des § 305c Abs. 1 BGB - für sich betrachtet zulässige Pauschalierung der Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten erfasst. Denn die Bekl. wird mit einem potentiell unbegrenzten, überdies teilweise doppelt berücksichtigungsfähigen Aufwand für die Instandhaltung und/oder Instandsetzung außerhalb des eigentlichen Mietobjekts liegender Flächen und Anlagen belastet, und zwar entgegen der gesetzlichen Konzeption, nach der der Vermieter für die Instandhaltung und Instandsetzung der Mietsache einzustehen hat.

Betreffen mehrere Klauseln denselben Regelungsgegenstand und führen sie solchermaßen zu einem den Vertragspartner des Verwenders unangemessenen Belastung, sind sie insgesamt unwirksam (Blank/Börstinghaus, Miete, 5. Aufl., § 535 Rn. 117; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, aaO., § 307 Rn. 155; für Schönheitsreparaturklauseln z. B. BGH, Urt. vom 14.5.2003, VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2234). Diesem Ergebnis steht weder die Regelung des § 306 Abs. 1 BGB noch die sog. salvatorische Klausel in § 21 Ziff. 3. des Mietvertrags entgegen, weil deren Berücksichtigung gegen das Verständlichkeitsgebot verstieße (z. B. BGH NJW 1993, 1061).

c) Auch die Kosten der Hausverwaltung (Verwaltungskosten) gem. Ziff. 14 (2. Punkt) der Anlage 2 können nicht gegen die Bekl. geltend gemacht werden.

aa) Die Einbeziehung dieser Klausel, die eine Pauschalierung der von der Bekl. zu tragenden Kosten für die Hausverwaltung in Höhe von 4 % der „Jahresnettomiete“ vorsieht, scheitert ebenfalls an § 305 c Abs. 1 BGB, weil es sich um eine aufgrund ihrer Stellung im Regelungsgefüge des Vertrags und der Anlage 2 überraschende Klausel handelt. Die Erwägungen unter lit. b) gelten entsprechend.

Soweit die Kl. - zu Recht - darauf verweist, dass die Übertragung der „Kosten der Verwaltung“ auf den gewerblichen Mieter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (u. a. Urt. vom 10.9.2014, XII ZR 56/11, NZM 2014, 830) auch ohne eine Begrenzung der Höhe nach weder überraschend noch intransparent sei, ist dies für die Beurteilung des vorliegenden Vertrags letztlich nicht von Bedeutung. Dessen Problematik liegt, wie bereits dargelegt, in seinem „Aufbau“, der die Überbürdung pauschalierter Betriebskosten auf den Mieter nicht erwarten lässt.

bb) Darüber hinaus stellen die Regelungen in Ziff. 14 - dort erster und zweiter Punkt - in ihrem Zusammenhang auch eine intransparente und für die Bekl. unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB dar.

Wie der Bundesgerichtshof u. a. in seinem Urteil vom 25.2.2016 (VII ZR 156/13, NJW 2016, 1575) dargelegt hat, verpflichtet das Transparenzgebot den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen, wozu nicht nur gehört, dass die einzelne Regelung für sich genommen klar formuliert ist; vielmehr muss die Regelung auch im Kontext mit den übrigen Regelungen des Klauselwerks verständlich sein. Erforderlich ist ferner, dass zusammengehörende Regelungen im Zusammenhang aufgeführt werden oder der Zusammenhang in anderer Weise, etwa durch Bezugnahme auf konkrete Klauseln, deutlich gemacht wird. Eine Vertragsgestaltung, die objektiv dazu geeignet ist, den Vertragspartner bezüglich seiner Rechtsstellung irrezuführen, verstößt danach gegen das Transparenzgebot.

Anders als in den vom Bundesgerichtshof bisher entschiedenen Fällen steht der Klauselverwenderin hier die Möglichkeit offen, Verwaltungskosten, soweit sie durch die Tätigkeit des bzw. der Hausmeister entstehen, doppelt geltend zu machen, und zwar zum einen über die - umzulegenden und abzurechnenden - Kosten des Hausmeisters und zum anderen über die pauschalierten Verwaltungskosten. Die Bekl. könnte sich demgegenüber auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass solchermaßen „Verwaltungskosten“ doppelt vergütet werden müssen. Denn es bestünde keine Handhabe, diese Verwaltungskosten aus den „Kosten des Hausmeisters“ herauszurechnen, weil dies ausdrücklich nicht geschehen soll. Auch die „Pauschale“ als solche ist keiner Kürzung zugänglich. Diese Rechtslage tritt im vorliegenden Fall nicht hinreichend deutlich zutage, und zwar schon deshalb nicht, weil die Pauschalierung der Verwaltungskosten als solche für die Bekl., wie dargelegt, nicht zu erwarten war.

Diese vertragliche Situation unterscheidet sich von denjenigen, die der Bundesgerichtshof (aaO.) bislang zu entscheiden hatte. Dort handelte es sich jeweils um abzurechnende Nebenkostenpositionen, bei denen dem Mieter die Möglichkeit, im Rahmen der Abrechnung eine Doppelberücksichtigung geltend zu machen, nicht versagt war.

Kosten für die Verwaltung und für die Instandhaltung/Instandsetzung von Gemeinschaftsflächen können bei Gewerbemietverhältnissen pauschaliert auf den Mieter umgelegt werden, auch durch einen vom Vermieter gestellten Formularmietvertrag. Aber die Pauschalen dürfen nicht in einer irreführenden Anlage versteckt werden.

Der vom Vermieter gestellte Formularmietvertrag über Gewerberäume sieht vor, dass sich die Miete aus der feststehenden Grundmiete und abrechenbaren Nebenkostenvorauszahlungen zusammensetzt. Die Nebenkosten sind in einer Anlage aufgeführt, die insgesamt 19 Betriebskostenpositionen enthält, deren Ziffern 1 bis 15 sich im Wesentlichen am Betriebskostenkatalog von § 2 BetriebskostenV orientieren, hinsichtlich der Hausmeisterkosten mit der Abweichung, dass kein Abzug für eventuell vom Hausmeister geleistete Verwaltungs- und Instandsetzungstätigkeiten erfolgen muss. Außerdem sollen zu den ansonsten abrechenbaren Nebenkosten auch die Verwaltungskosten sowie die Kosten für Instandhaltung/Instandsetzung von Gemeinschaftsflächen gehören. Beide Positionen werden dort pauschal mit 4 % der Jahresnettomiete angesetzt. Der Mieter weigert sich, die Kosten für diese beiden pauschalierten Positionen zu bezahlen.

Das OLG Hamm gibt dem Mieter recht. Die Positionen Verwaltungskosten und Instandhaltung/Instandsetzung von Gemeinschaftsflächen könnten nicht auf den Mieter umgelegt werden, weil die Übertragung insofern überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB gewesen und nicht Vertragsinhalt geworden sei.

Zwar sei es für sich betrachtet nicht überraschend, wenn sich in einem Formularmietvertrag im Rahmen der Nebenkosten solche Positionen finden. Mit solchen Klauseln müsse jedenfalls ein gewerblicher Mieter rechnen. Ebenso wenig stelle es eine Überraschung dar, wenn eine Pauschalierung solcher Kosten vorgenommen werde.

Es sei aber ungewöhnlich, wenn an einer Stelle pauschalierte Positionen eingeführt würden, an der ausweislich der Konzeption des Vertrags nur abrechenbare Betriebskosten zu erwarten seien. So verhalte es sich im Streitfall. Denn der Mietvertrag unterscheide zwischen der feststehenden Grundmiete einerseits und den Mietnebenkostenvorauszahlungen andererseits. Angesichts dessen brauche der Mieter nicht damit zu rechnen, dass die in der Anlage aufgeführten Nebenkosten auch pauschalierte Kostenpositionen enthielten.

Das OLG Hamm führt in einer Hilfsbegründung aus, dass die beiden pauschalierten Kostenpositionen, wenn sie Vertragsinhalt geworden wären, als eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu werten seien. Denn der Mietvertrag lege auch die Kosten des Hausmeisters um, und zwar ausdrücklich ohne Abzug für evtl. geleistete Verwaltungs- und Instandsetzungstätigkeit. Somit könne der Vermieter die fraglichen Kosten doppelt gelten machen: zum einen über die Pauschalen, zum anderen über die Hausmeisterkosten. Beträfen aber mehrere Klauseln denselben Regelungsgegenstand und führten so zu einer unangemessenen Belastung des Vertragspartners, seien sie insgesamt unwirksam.

Die Ausführungen des OLG Hamm zu § 305 c Abs. 1 BGB mögen nicht zwingend sein, vertretbar sind sie allemal. Denn es ist zumindest missverständlich, abrechenbare und pauschalierte Nebenkosten ohne gesonderten Hinweis in ein und derselben Anlage unterzubringen. Auch die Hilfsbegründung lässt sich hören. Selbst wenn der Vermieter die Verwaltungskosten und die Kosten für Instandsetzung/Instandhaltung der Gemeinschaftsflächen tatsächlich nicht doppelt abrechnet, so ist dies aufgrund der vertraglichen Gestaltung jedenfalls möglich. Daher hätte schon der Mietvertrag die Hausmeisterkosten entsprechend eingrenzen müssen.

Auch dieses Urteil zeigt: Für den Gewerbemieter kann es sich lohnen, die Nebenkostenabrechnung genauer unter die Lupe zu nehmen. Das gilt nicht nur für Abrechnung und Belege, sondern auch für die zugrunde liegenden vertraglichen Regelungen (vgl. auch Wichert, GE 2017, 700, zur problematischen Verteilung der Nebenkosten nach fiktiven Flächen).

RA Dr. Joachim Wichert, Frankfurt/Main und Berlin (www.aclanz.de)