Überhöhte Schmutzwasserentgelte der Berliner Wasserbetriebe

1. Der bestandskräftige Bescheid des Bundeskartellamts hinsichtlich der Preisüberhöhung für die Trinkwasserversorgung in Berlin gilt entsprechend für die Schmutzwasserentgelte.

2. Auch diese dürften überhöht sein, zumal sie nach denselben Grundsätzen wie das Trinkwasserentgelt kalkuliert wurden.

(Leitsätze der Redaktion)

3. Soweit die Bekl. eine Überhöhung der abgerechneten Trinkwasserentgelte in Höhe von 426,92 € (Abrechnungszeitraum 6. November 2011 bis 31. Oktober 2012: 136,68 €; Abrechnungszeitraum 1. November 2012 bis 9. Dezember 2013: abzüglich erteilter Gutschriften 154 €; Abrechnungszeitraum 10. Dezember 2013 bis 17. November 2014: abzüglich erteilter Gutschriften 136,24 €) in nicht genau erkennbarer Höhe geltend macht, die Preisbestimmung der Kl. sei im Sinne von § 315 Abs. 3 BGB unbillig, bestehen Bedenken gegen die Richtigkeit des amtsgerichtlichen Urteils.

Auch die Bekl. weist auf die Missbrauchsverfügung des BKartA vom 4. Juni 2012 hin, mit der der Kl. aufgegeben worden ist, die abgabenbereinigten Erlöse aus der Versorgung mit Trinkwasser in Berlin für die Jahre 2012 um 18 % und für die Jahre 2013 bis 2015 um durchschnittlich 17 % jeweils im Vergleich zu 2011 zu senken. Der Beschluss des BKartA ist bestandskräftig, nachdem die Kl. die gegen die bestätigende Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 24. Februar 2014 - VI - 2 Kart 4/12 (V) - eingelegte Rechtsbeschwerde zurückgenommen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 - KVR 29/14). Dies hat gemäß § 33 Abs. 4 GWB zur Folge, dass die für die Entscheidung dieses Rechtsstreits zuständigen Zivilgerichte an die Feststellung dieses Verstoßes gebunden sind, soweit wegen eines dieser Entscheidung zugrunde liegenden Verstoßes Schadensersatz gefordert wird (vgl. auch Bechtold/Bosch, GWB, 8. Aufl., 2015, § 33, Rn. 42 ff.). Zwar macht die Bekl. nicht - einredeweise gegen die Klage und widerklagebegründend - das Bestehen eines Schadensersatzanspruches im Sinne von § 33 Abs. 3 GWB geltend, doch ist ihr Vorbringen, in dem sie sich ausdrücklich auch auf den Beschluss des BKartA bezieht, so zu verstehen, dass sie aus jedem in Betracht kommenden Rechtsgrund sich das Bestehen von Gegenansprüchen bzw. Ansprüchen gegen die Kl. berühmt (iura novit curia). In diesem Rechtsstreit kommt es daher nicht allein darauf an, ob die von der Kl. getroffenen Preisbestimmungen im Sinne von § 315 Abs. 3 BGB billig sind, sondern auch darauf, ob die von der Kl. geforderten Trinkwasserentgelte im Sinne von § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 i.V.m. § 131 Abs. 6 GWB 2009 bzw. seit dem Inkrafttreten der 8. GWB-Novelle am 30. Juni 2013 § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB missbräuchlich überhöht waren. Da dies bestandskräftig festgestellt ist, kommt es nicht auf die der bestandskräftigen Entscheidung des BKartA widersprechenden Erwägungen der Kl. an.

Die Bekl. wird allerdings vorsorglich darauf hingewiesen, dass erhebliche Bedenken bestehen, ob ihre Einwendungen letztlich durchgreifen, mit denen sie wohl eine deutliche größere Preisüberhöhung geltend macht, als vom BKartA festgestellt. Zwar entfaltet dessen Entscheidung keine Bindungswirkung hinsichtlich der Höhe des Schadens (vgl. Bechtold/Bosch, aaO., § 33, Rn. 42), und erst recht nicht gegen die Unbilligkeit im Sinne von § 315 Abs. 3 BGB, doch sprechen erhebliche Bedenken dagegen, dass die Feststellungen in diesem Zivilrechtsstreit erheblich anders aussehen könnten als die des BKartA. Die in Umsetzung des Beschlusses des BKartA erfolgten Gutschriften wären insoweit in jeden Fall zu berücksichtigen. Ferner wäre - jedenfalls im Hinblick auf die Widerklage - ggf. zu berücksichtigen, dass sich die Kl. - um eine Fortsetzung des Missbrauchsverfahrens für die Jahre 2009 bis 2011 zu vermeiden - vergleichsweise dazu verpflichtet hat, die Trinkwasserpreise über die Preissenkungsverfügung des BKartA vom 4. Juni 2012 weiter bis 2018 zu senken (vgl. Pressemeldung des BKartA vom 7. Mai 2014, www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2014/07_05_2014_ BWB.html;jsessionid=9028122083CB5A770AB78451492DAD24.1_cid362?nn=3591568).

4. Soweit die Bekl. eine Überhöhung der abgerechneten Schmutzwasserentgelte in Höhe von 550,06 € (Abrechnungszeitraum 6. November 2011 bis 31. Oktober 2012: 151,77 €; Abrechnungszeitraum 1. November 2012 bis 9. Dezember 2013: 220,23 €; Abrechnungszeitraum 10. Dezember 2013 bis 17. November 2014: 178,06 €) geltend macht, besteht eine Bindungswirkung gemäß § 33 Abs. 4 GWB nicht. Das Missbrauchsverfahren des BKartA betraf nur die von der Kl. geforderten Trinkwasserentgelte.

Auch insoweit dürften nach dem Vorbringen der Bekl. aber ebenfalls neben § 315 Abs. 3 BGB auch die Vorschriften des GWB streitentscheidend sein. Die Erwägungen des BKartA und des OLG Düsseldorf zur Anwendbarkeit des Kartellrechts dürften insoweit entsprechend gelten, insbesondere ist die Kl. auch insoweit als Unternehmen im Sinne des GWB anzusehen, weil sie wirtschaftlich tätig ist und die Leistungsbeziehungen zu ihren Kunden privatrechtlich ausgestaltet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Februar 2014, Rz. 19 ff.). Der Frage, ob Schmutzwasserversorgung - wie die Trinkwasserversorgung - auch in anderen Städten nicht nur von öffentlichen Körperschaften, sondern ebenso von privaten Unternehmen in eigener Verantwortung und ohne öffentlich-rechtliche Beleihung übernommen wird, dürfte für die Frage der Anwendbarkeit des Kartellrechts ohne Bedeutung sein. Für die Entscheidung ohne Belang ist es auch, ob die Kl. im Bereich der Schmutzwasserentsorgung als Wasserversorgungsunternehmen im Sinne von § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 (jetzt § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB) anzusehen ist. Der Umstand, dass nach dem Vorbringen der Bekl. nicht ersichtlich ist, dass auch in anderen Städten die Schmutzwasserentsorgung privatrechtlich ausgestaltet ist und es daher - anders als bei der Trinkwasserversorgung - an Vergleichsmärkten fehlt, führt zwar unter Umständen dazu, dass eine Missbrauchskontrolle gemäß § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 (jetzt § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB) nicht in Betracht kommt, doch kommt nicht erst aufgrund der Vorschrift des seit dem Inkrafttreten der 8. GWB-Novelle am 30. Juni 2013 jedenfalls auf die letzten beiden streitgegenständlichen Abrechnungsperioden anwendbaren § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB, sondern auch nach den zuvor geltenden Vorschriften des GWB auch eine Missbrauchskontrolle aufgrund einer Kostenkontrolle in Betracht. Dies war auch vor dem Inkrafttreten von § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB über § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 1990 (jetzt § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) bereits möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11 - Rz. 15; vgl. auch Bechtold/Bosch, aaO., § 31, Rn. 25 ff.).

Das Gericht gibt zu bedenken, dass nach den Feststellungen des BKartA und des OLG Düsseldorf zu den Trinkwasserentgelten der Kl. einiges dafür spricht, dass auch die von der Kl. in den streitgegenständlichen Abrechnungszeiträumen geforderten Schmutzwasserentgelte überhöht waren, die auch nach dem Vorbringen der Kl. nach denselben Grundsätzen wie die Trinkwasserentgelte kalkuliert waren. Die Ermittlung der tatsächlichen Überhöhung dürfte angesichts des Fehlens einer insoweit bindenden Entscheidung unverhältnismäßig aufwendig sein. Es wird daher angeregt, dass sich die Parteien darauf verständigen, dass die Bekl. zwar die Klageforderung bezahlt, dass aber die Kl. der Bekl. in den Folgeperioden bis 2018 Gutschriften in zwischen den Parteien zu vereinbarender maßvoller Höhe erteilt.

Ein Versorger wie die Berliner Wasserbetriebe muss seine Entgelte nach den Grundsätzen der Billigkeit und Verhältnismäßigkeit kalkulieren. Dass dies für die Trinkwasserentgelte nicht der Fall war, hatte das Bundeskartellamt am 4. Juni 2012 festgestellt, was zu Preissenkungen und nachträglichen Gutschriften für die Abnehmer führte. Über Schmutzwasserentgelte entschied das Kartellamt nicht, aber das Landgericht.

Die Berliner Wasserbetriebe hatten Entgelt für Trinkwasser und für Schmutzwasser eingeklagt und vor dem Amtsgericht recht bekommen. Im Berufungsverfahren war das Landgericht Berlin wegen des bestandskräftigen Beschlusses des Bundeskartellamts anderer Auffassung.

In seinem Hinweisbeschluss wies der Vorsitzende der 14. Zivilkammer auf die bestandskräftige Missbrauchsverfügung des Bundeskartellamts hin, an die auch die Zivilgerichte gebunden seien. Zwar mache hier die Beklagte nicht das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs geltend; ihr Vorbringen sei aber so zu verstehen, dass sie sich aus jedem Rechtsgrund gegen die Ansprüche der Klägerin verteidigen wolle. Die missbräuchliche Überhöhung sei daher hier bei der Entscheidung zu berücksichtigen. Für eine deutlich größere Preisüberhöhung als vom Bundeskartellamt festgestellt sei jedoch nichts ersichtlich, zumal hier auch die Trinkwasserpreise nach der Pressemeldung des Bundeskartellamts vom 7. Mai 2014 gesenkt worden seien.

Hinsichtlich der Schmutzwasserentgelte – die hatte das Bundeskartellamt nicht untersucht – bestehe zwar keine Bindungswirkung gemäß § 33 Abs. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Die Erwägungen des Bundeskartellamts und des OLG Düsseldorf dürften jedoch entsprechend gelten, und es spreche einiges dafür, dass auch die Schmutzwasserentgelte überhöht gewesen seien, die auch nach dem Vorbringen der Klägerin nach denselben Grundsätzen wie die Trinkwasserentgelte kalkuliert waren. Allerdings sei die Ermittlung der tatsächlichen Überhöhung unverhältnismäßig aufwendig, so dass ein Vergleich angeregt werde.

Nach Mitteilung des Einsenders wurde ein Vergleich abgeschlossen, in dem die Berliner Wasserbetriebe auf die geltend gemachten Forderungen komplett verzichteten.

Auch wenn die Berliner Wasserbetriebe seitdem die Schmutzwassertarife geringfügig gesenkt haben, dürfte noch immer eine missbräuchliche Überhöhung entsprechend dem Hinweisbeschluss vorliegen. Die entgegenstehende Entscheidung des Kammergerichts (GE 2013, 544) ist jedenfalls hinsichtlich der Trinkwasserversorgung nach der Rücknahme der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof gegen die Entscheidung des OLG Düsseldorf (Streitwert immerhin nach dem Beschluss des BGH - KVR 29/14 - 30 Millionen €) obsolet.

Die Erwägungen des Kartellamts, dass keine höheren Kosten als in Hamburg, München oder Köln angemessen sind (vgl. ausführliche Hinweise in GE 2012, 779), treffen jedoch auch auf den Abwasserpreis und das Regenwasserentgelt zu. Die Preiskalkulation mag zwar verfassungsgemäß sein (Verfassungsgerichtshof Berlin, Beschluss vom 18. Juni 2014 - VerfGH 165/12 -), über die Billigkeit oder die Überhöhung im Sinne des GWB ist damit jedoch nichts gesagt. Tarifkunden der Berliner Wasserbetriebe haben also durchaus Argumente, wenn sie sich gegen Entgeltforderungen wehren wollen.