Tiefgaragenbonus

Tiefgaragenbonus; Garagenbonus; Stellplatzpflicht; Ermächtigungsgrundlage

Bei der Festsetzung der Vergünstigung des § 21 a Abs. 5 BauNVO (sog. Tiefgaragenbonus) bedarf es keiner ausdrücklichen Bestimmung einer Höchstgrenze. Der Tiefgaragenbonus ist auf diejenigen Garagen beschränkt, die der Bauherr in Erfüllung der ihm obliegenden Stellplatzpflicht errichtet hat. § 25 c Abs. 2 BauNVO ist wegen Fehlens einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage nichtig.

I. Die Kl. begehrt eine Baugenehmigung für die Nutzungsänderung von Räumen im Dachgeschoß des Gebäudes Bahnhofstraße 103 (Flur Nr. 462) in G. Die Räume sind als Lagerräume genehmigt worden. Die Kl. möchte sie in eine Wohnung mit etwa 105 qm Wohnfläche umwandeln.

Das Gebäude ist als dreigeschossiges Wohn- und Geschäftshaus errichtet worden. Die Geschoßfläche des Erdgeschosses und der beiden Obergeschosse beträgt insgesamt 2.102,08 qm. Das Dachgeschoß ist kein Vollgeschoß im Sinne von § 18 BauNVO 1977 (§ 20 Abs. 1 BauNVO 1990). Im Kellergeschoß befindet sich eine Tiefgarage mit 44 Stellplätzen. Im Stellplatzplan, der der Baugenehmigung zugrunde liegt, ist der Gesamtbedarf des Grundstücks Bahnhofstraße 103 mit 33 Stellplätzen angegeben. 12 Stellplätze sind zur Erfüllung der Stellplatzpflicht für das Nachbargrundstück Bahnhofstraße 110 (Flur Nr. 350/2) eingerichtet worden.

Das Grundstück Bahnhofstraße 103 liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 19 (Bahnhofsplatz/Bahnhofstraße) der Gemeinde G. vom 27. März 1979. Es ist als allgemeines Wohngebiet mit drei Vollgeschossen ausgewiesen. Der Bebauungsplan setzt ferner für das Grundstück (absolut) eine bebaubare Geschoßfläche von 1.220 qm fest. Unter B 17 enthält der Plan folgende textliche Festsetzung:

"Die zulässige Geschoßfläche wird um die Fläche notwendiger Garagen, die unter der Geländeoberfläche hergestellt werden, erhöht (§ 21 a Abs. 5 BauNVO). Baugrenzen oder Geschoßzahlen dürfen hierbei jedoch nicht überschritten werden."

Nach der Festsetzung B 7 ist der Einbau von bewohnbaren Räumen im Dachgeschoß bei Gebäuden mit Walm und Satteldächern nur zulässig, wenn dies ausdrücklich festgesetzt worden ist; Dachaufbauten (Gauben usw.) und Dacheinschnitte sind unzulässig;Dachflächenfenster dürfen eine Größe von 0,8 qm nicht überschreiten. Eine den Einbau von Wohnräumen zulassende Festsetzung ist für das Grundstück Bahnhofstraße 103 nicht getroffen worden.

Den Antrag der Kl. vom 1. Dezember 1982, die Nutzungsänderung für die Dachgeschoßräume in eine Wohnung zu genehmigen, lehnte der Bekl. mit Bescheid vom 28. April 1983 ab, weil die beigeladene Gemeinde ihr Einvernehmen verweigert habe; der Dachgeschoßausbau widerspreche den Festsetzungen des Bebauungsplans. Die Genehmigung könne auch deshalb nicht erteilt werden, weil schon die vorhandene Geschoßfläche die im Bebauungsplan festgesetzte Geschoßfläche überschreite.

Auf die (Untätigkeits-)Klage der Kl. hat das Verwaltungsgericht den Bescheid vom 28. April 1983 aufgehoben und den Bekl. verpflichtet, über den Antrag nach der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Zur Begründung hat es ausgeführt, die textliche Festsetzung des Bebauungsplans unter B 7 sei mangels Rechtsgrundlage unwirksam. Die zulässige Geschoßfläche werde durch die Wohnung im Dachgeschoß nicht überschritten. Eine abschließende Entscheidung sei nicht möglich, weil bauordnungsrechtliche Fragen noch nicht geprüft worden seien.

Auf die Berufung des Bekl. hat das Berufungsgericht das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Genehmigung könne nicht erteilt werden, weil die geplante Wohnnutzung den Festsetzungen des Bebauungsplans über die zulässige Geschoßfläche für das Grundstück Bahnhofstraße 103 widerspreche. Die festgesetzte Geschoßfläche von 1.220 qm sei zwar nach der Festsetzung B 17 in Verbindung mit § 21 a Abs. 5 BauNVO um die Fläche von 33 Stellplätzen a 25 qm in der Tiefgarage (= 825 qm) auf 2.045 qm zu erhöhen. Diese zulässige Geschoßfläche sei jedoch durch die Geschoßfläche des Erdgeschosses und der beiden Obergeschosse mit insgesamt 2.102,08 qm bereits ausgeschöpft. Entgegen der Rechtsauffassung der Kl. sei der sogenannte Tiefgaragenbonus des § 21 a Abs. 5 BauNVO auf die für das Grundstück Bahnhofstraße 103 notwendigen Stellplätze begrenzt. Die Stellplätze für das Nachbargrundstück Bahnhofstraße 110 seien zwar ebenfalls notwendige Stellplätze; auch sie lösten deshalb die im Bebauungsplan festgesetzte Begünstigung aus. Diese komme jedoch dem Grundstück Bahnhofstraße 110, dem "herrschenden" Grundstück, und nicht dem Grundstück Bahnhofstraße 103, dem "dienenden" Grundstück, zugute.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision rügt die Kl. die Verletzung des § 21 a Abs. 5 BauNVO durch das Berufungsgericht. Sie beruft sich ferner auf die während des Revisionsverfahrens in Kraft getretenen Vorschriften des § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 und des § 4 Abs. 1 BauGB-MaßnG.

Der Bekl. und die Beigeladene treten der Revision entgegen. Der Bekl. hält § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 zwar für wirksam; seine Voraussetzungen seien hier jedoch nicht gegeben. Der Zulassung der begehrten Wohnnutzung stehe ferner die Festsetzung B 7 des Bebauungsplans entgegen; diese sei entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts gültig.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er spricht sich ebenfalls für die Gültigkeit des § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 aus.

II. Die Revision der Kl. hat mit dem Ergebnis der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Erfolg. Zwar entsprach die Abweisung der Klage im Zeitpunkt der Entscheidung durch das Berufungsgericht der Rechtslage. Das Revisionsgericht hat jedoch Rechtsänderungen, die während des Revisionsverfahrens eingetreten sind, grundsätzlich zu beachten (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 1954 - BVerwG 5 C 97.54 - BVerwGE 1, 291 [298 ff.]; Urteil vom 1. Dezember 1972 - BVerwG 4 C 6.71 - BVerwGE 41, 227 [230 f.]). Bei Berücksichtigung des neuen Rechts bedarf es für eine abschließende Entscheidung weiterer Aufklärung des Sachverhalts.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß die von der Kl. geplante Umwandlung der als Lagerräume genehmigten Räume im Dachgeschoß des Hauses Bahnhofstraße 103 in eine Wohnung mit etwa 105 qm Wohnfläche mit den Festsetzungen des Bebauungsplans der Beigeladenen Nr. 19 vom 27. März 1979 über die zulässige Geschoßfläche nicht vereinbar ist.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts beträgt die bisher ausgenutzte Geschoßfläche in den drei Vollgeschossen des Hauses, nämlich im Erdgeschoß und in den beiden Obergeschossen, insgesamt 2.102,08 qm. Die zulässige Geschoßfläche sei im Bebauungsplan für das Grundstück Bahnhofstraße 103 (absolut) auf 1.220 qm festgesetzt. Sie sei wegen der Tiefgarage im Kellergeschoß des Hauses um den sog. Tiefgaragenbonus gem. § 21 a Abs. 5 BauNVO zu erhöhen. Die Zahl der für das Grundstück Bahnhofstraße 103 erforderlichen Stellplätze hat das Berufungsgericht mit 33 ermittelt. Es ist in einer pauschalierenden Betrachtungsweise von einer Garagenfläche von jeweils 25 qm ausgegangen, so daß die zulässige Geschoßfläche insgesamt 1.220 qm + (33 x 25 qm =) 825 qm = 2.045 qm betrage. Da nach § 20 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1968/1977 die Flächen von Aufenthaltsräumen, zu denen Wohnräume im Gegensatz zu Lagerräumen gehörten, in anderen als Vollgeschossen bei der Ermittlung der Geschoßfläche mitzurechnen seien, würde sich die tatsächliche Geschoßfläche von 2.102,08 qm durch die Zulassung der Wohnnutzung im Dachgeschoß über die festgesetzte zulässige Geschoßfläche hinaus weiter erhöhen. Die angestrebte Nutzungsänderung widerspreche deshalb den Festsetzungen des Bebauungsplans.

Diese Ausführungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die gegen sie gerichteten Angriffe der Revision sind unbegründet.

a. Die Revision macht geltend, es komme nicht auf die tatsächliche Größe der Geschoßfläche an. Vielmehr beruft sie sich auf die Geschoßflächenberechnungen, die der Baugenehmigung zugrunde liegen; in ihnen wird die tatsächliche Geschoßfläche mit 1.743,73 qm angegeben. Durch die Baugenehmigung werde festgestellt, daß das Vorhaben so, wie es genehmigt worden ist, den öffentlichrechtlichen Vorschriften entspreche; daran müsse sich der Bekl. auch hinsichtlich der Geschoßflächenberechnung festhalten lassen.

Mit diesen Ausführungen kann die Kl. im Revisionsverfahren nicht durchdringen. Sie richten sich nämlich gegen die Auslegung des bayerischen Bauordnungsrechts zum Umfang der Bindungswirkung der (bayerischen) Baugenehmigung durch das Berufungsgericht. Nach Auffassung des Berufungsgerichts stellt die Baugenehmigung nur fest, daß das Vorhaben so, wie es genehmigt worden ist, den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht. Dagegen entfalte sie keine Tatbestandswirkung dahingehend, daß die vorgelegte Geschoßflächenberechnung auch tatsächlich richtig sei und das Vorhaben nur eine ganz bestimmte, in der Berechnung näher dargelegte Geschoßfläche ausschöpfe. Auch wenn sich die Baugenehmigung auf eine fehlerhafte Geschoßflächenberechnung beziehe, bewirke sie keine Bindungswirkung für die Zukunft etwa in dem Sinne, daß durch die Baugenehmigung gleichsam eine Geschoßflächenreserve attestiert werde. An diese Auslegung des irreversiblen bayerischen Landesrechts des Art. 74 BayBO - ist der Senat gebunden (vgl. §§ 137 Abs. 1, 173 VwGO i. V. m. § 562 ZPO). Sie steht im übrigen im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, der aus dem rechtlichen Charakter der Baugenehmigung abgeleitet hat, daß sie mit ihrem feststellenden Teil zwar verbindlich erklärt, daß das Vorhaben mit dem (gesamten) im Zeitpunkt der Erteilung geltenden öffentlichen Recht übereinstimme (Urteil vom 15. März 1967 - BVerwG 4 C 205. 65 - BVerwGE 26, 287 [288]; Urteil vom 10. November 1978 - BVerwG 4 C 24.78 - ZfBR 1979, 77). Die Feststellungswirkung sei jedoch auf diese Legalität beschränkt. Nicht in Verbindlichkeit erwachse die Rechtsauffassung, von der die Behörde bei der Genehmigungserteilung ausgegangen sei (Urteil vom 10. November 1978, a. a. O.). Auch daraus würde folgen, daß die Baugenehmigungsbehörde etwaige Fehler bei der Erteilung der ersten Baugenehmigung nicht in einem neuen Baugenehmigungsverfahren fortschreiben darf, sondern bei einem neuen Bauantrag umfassend prüfen muß, ob das (neue) Vorhaben dem öffentlichen Baurecht entspricht.

b. Die Revision meint ferner, die festgesetzte Geschoßfläche von 1.220 qm sei nicht nur um die Fläche der für das Grundstück Bahnhofstraße 103 erforderlichen 33 Stellplätze, sondern auch um die der 12 Stellplätze zu erhöhen, die als notwendige Garagen des Grundstücks Bahnhofstraße 110 im Tiefgeschoß des Hauses Bahnhofstraße 103 eingerichtet worden sind. Auch dieser Rechtsauffassung ist nicht zu folgen.

Voraussetzung für eine Erhöhung der zulässigen Geschoßfläche wäre zunächst, daß die den Tiefgaragenbonus gewährende textliche Festsetzung B 17 des Bebauungsplans wirksam ist. Die Festsetzung lautet:

"Die zulässige Geschoßfläche wird um die Fläche notwendiger Garagen, die unter der Erdoberfläche hergestellt werden, erhöht (§ 21 a Abs. 5 BauNVO). Baugrenzen oder Geschoßzahlen dürfen hierbei jedoch nicht überschritten werden."

Das Berufungsgericht ist stillschweigend von der Gültigkeit dieser Festsetzung ausgegangen. Hiergegen bestehen aus bundesrechtlicher Sicht keine Bedenken. Allerdings wird im Schrifttum aus der Formulierung des § 21 a Abs. 5 BauNVO (... insoweit zu erhöhen, als der Bebauungsplan dies festsetzt ...) verschiedentlich abgeleitet, daß der Bebauungsplan das Ausmaß der Erhöhung festlegen und konkret begrenzen müsse (vgl. z. B. Bielenberg, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BBauG [1978], § 21 a BauNVO Rdnr. 56; Förster, BauNVO, 3. Aufl. 1978, § 21 a Anm. 4 c; Boeddinghaus/Dieckmann, BauNVO, 2. Aufl. 1990, § 21 a Rdnr. 33). Eine derartige Höchstgrenze enthält die Festsetzung B 17 nicht; ihr zweiter Satz hat nur deklaratorische Bedeutung. Der ausdrücklichen Festsetzung einer bestimmten Höchstgrenze bedarf es jedoch nicht. Zwar ist die Festsetzung von Höchstwerten nach § 21 a Abs. 5 BauNVO zulässig; sie ist sogar zur Vermeidung städtebaulicher Mißstände empfehlenswert (vgl. Fickert/Fieseler, BauNVO, 7. Aufl. 1992, § 21 a Rdnrn. 26 und 31). Zwingend geboten ist sie jedoch nicht. Da die Vergünstigung des § 21 a Abs. 5 BauNVO in jedem Fall auf die Fläche notwendiger Garagen beschränkt bleibt, ist eine von der Gemeinde festgelegte Höchstgrenze auch dann vorhanden, wenn sie nicht ausdrücklich festgesetzt ist. Zumindest wenn die Gemeinde erkennen kann, wo die Obergrenze der baulichen Ausnutzung der beplanten Grundstücke im Ergebnis liegen wird, ist ihr auch ohne konkrete Festsetzung eines Grenzwertes eine den städtebaulichen Grundsätzen genügende Bauleitplanung möglich.

Wenn somit von der Wirksamkeit der Festsetzung B 17 des Bebauungsplans auszugehen ist, so kommt es für die Frage, welche unterirdischen Garagenstellplätze zu einer Erhöhung der zulässigen Geschoßfläche führen, auf eine Auslegung dieser - ortsrechtlichen - Festsetzung an. Das Berufungsgericht hat sich bei der Auslegung der Festsetzung durch die bundesrechtliche Norm des § 21 a Abs. 5 BauNVO gebunden gefühlt. Nach seiner Rechtsauffassung muß die textliche Festsetzung B 17 im Sinne des § 21 a Abs. 5 BauNVO verstanden werden. Fühlt sich ein Gericht durch Bundesrecht zu einer bestimmten Auslegung des Landesrechts verpflichtet, so wendet es Bundesrecht an; insoweit ist die revisionsgerichtliche Prüfungsbefugnis gemäß § 137 Abs. 1 VwGO eröffnet (BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1975 - BVerwG 4 C 8 bis 11.74 - BVerwGE 49, 301 [303]).

Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, daß der bundesrechtliche Tiefgaragenbonus von vornherein nur für solche Garagen in Betracht kommt, die nach landesrechtlichem Bauordnungsrecht notwendige Garagen sind. Indem § 21 a Abs. 5 BauNVO die Erhöhung der zulässigen Geschoßfläche oder der zulässigen Baumasse auf "notwendige Garagen" beschränkt, nimmt er auf das Landesrecht Bezug. Sämtliche Landesbauordnungen schreiben vor, daß dann, wenn bauliche Anlagen errichtet werden, die einen Zu- und Abgangsverkehr mit Kraftfahrzeugen erwarten lassen, Stellplätze in ausreichender Zahl und Größe zu schaffen sind (vgl. z. B. Art. 55 Abs. 2 BayBO). Diese Stellplätze sind regelmäßig auf dem Baugrundstück selbst herzustellen (vgl. z. B. Art. 55 Abs. 6 Satz 1 BayBO). Sie können allerdings- mit rechtlich gesicherter Benutzungsberechtigung für das Baugrundstück - auch in dessen Nähe hergestellt werden (Art. 55 Abs. 6 Satz 2 BayBO). Insoweit sind die Landesbauordnungen jedoch nicht einheitlich: Während einige Bauordnungen dem Bauherrn ein Wahlrecht einräumen, ob er die notwendigen Stellplätze auf dem Grundstück selbst oder in dessen Nähe errichtet (z. B. § 47 Abs. 3 Satz 1 NBauO; § 47 Abs. 3 Satz 1 BauO NW), verlangen andere Bauordnungen im Grundsatz die Herstellung auf dem Baugrundstück selbst und machen die Anlage auf einem Nachbargrundstück von einer Gestattung durch die Bauaufsichtsbehörde abhängig (z. B. Art. 55 Abs. 6 Satz 2 BayBO). Ob sie auch im letztgenannten Fall notwendige Stellplätze oder Garagen sind, ist dem jeweiligen Landesrecht zu entnehmen. Für das vorliegende Verfahren hat das Berufungsgericht entschieden, daß auch die in Erfüllung der landesrechtlichen Stellplatzpflicht für ein benachbartes Grundstück - hier: das Grundstück Bahnhofstraße 110 - errichteten Stellplätze in einer Tiefgarage - hier: auf dem Grundstück Bahnhofstraße 103 - notwendig im Sinne des Art. 55 BayBO sind. Daran ist der Senat gem. §§ 137 Abs. 1, 173 VwGO i. V. m. § 562 ZPO gebunden.

Die Vergünstigung des § 21 a Abs. 5 BauNVO ist aber bundesrechtlich durch diese Vorschrift auf diejenigen unterirdischen Garagen beschränkt, die der Bauherr in Erfüllung der ihm obliegenden Stellplatzpflicht errichtet hat (so auch Bielenberg, a. a. O. Rdnr. 55; Schlez, BauNVO, 2. Aufl. 1990, § 21 a, Rdnr. 16; Leder, BauNVO, 4. Aufl. 1990, § 21 Rdnr. 8, Knaup/Stange, BauNVO, 7. Aufl. 1983, § 21 a Anm. 5 b aa; a. A. Fickert/Fieseler, a. a. O., Rdnr. 28; Förster, a. a. O. Anm. 4 c). Zwar besteht der allgemeine Zweck des § 21 a BauNVO darin, den Bauherren einen Anreiz zu geben, auf ihren Grundstücken Stellplätze und Garagen einzurichten, um die öffentlichen Straßen vom ruhenden Verkehr zu entlasten (vgl. BR-Drucks. 402/68, S. 13). Der sog. Tiefgaragenbonus wird jedoch grundstücksbezogen gewährt. Indem der Verordnungsgeber die nach § 21 a Abs. 5 BauNVO mögliche Erhöhung der festgesetzten zulässigen Geschoßfläche von vornherein auf die Flächen (oder Baumassen) notwendiger Garagen beschränkt hat, hat er zum Ausdruck gebracht, daß es ihm in dieser Vorschrift nicht um das allgemeine Ziel geht, Straßen und Freiflächen vom ruhenden Verkehr zu entlasten, sondern daß der sog. Tiefgaragenbonus dem Bauherrn gerade im Hinblick auf die ihn treffende Stellplatzpflicht gewährt werden soll. Zudem würde eine Erhöhung der zulässigen Geschoßfläche des Baugrundstücks auch durch unterirdische notwendige Garagen eines anderen Grundstücks zu einer mit den planerischen Vorstellungen der Gemeinde nicht mehr zu vereinbarenden Änderung des Maßes der baulichen Nutzung auf dem Baugrundstück führen können. Die Konzentrierung der notwendigen Garagen mehrerer Grundstücke auf einem einzigen Grundstück würde auf diesem eine Vervielfachung der zulässigen Geschoßfläche bewirken und damit die städtebauliche Konzeption des Bebauungsplans sprengen können. Einer derartigen Fehlentwicklung ist durch eine einschränkende Auslegung des § 21 a Abs. 5 BauNVO zu begegnen.

Die im Berufungsurteil diskutierte und im Schrifttum umstrittene Frage, ob dem anderen - dem "herrschenden" - Grundstück der Garagenbonus zugute kommt (dafür außer dem Berufungsgericht [BauR 1987, 668]: Grziwotz, BauR 1988, 531; Bielenberg, a. a. O., Rdnr. 55; Leder, a. a. O., Rdnr. 8; Schlez, a. a. O., Rdnr. 16 - dagegen: Fickert/Fieseler, a. a. O., Rdnr. 28; Förster, a. a. O., Anm. 4 c), ist nicht entscheidungserheblich. Die Kl. macht nicht geltend, daß die zugunsten des Nachbargrundstücks Bahnhofstraße 110 auf ihrem Grundstück angelegten Tiefgaragen zu einer Erhöhung der zulässigen Geschoßfläche jenes Grundstücks führen müßten; darauf kommt es auch nicht an, weil ihr Bauantrag Räume auf dem Grundstück Bahnhofstraße 103 betrifft. Schon deshalb ist es auch unerheblich, ob eine Erhöhung des Maßes der baulichen Nutzung auf dem Grundstück Bahnhofstraße 110 realisiert werden könnte. Im übrigen wäre es aber auch unerheblich, ob eine Festsetzung nach § 21 a Abs. 5 BauNVO ausgenutzt werden kann. Die Festsetzungen eines Bebauungsplans müssen nicht derart aufeinander abgestimmt sein, daß jede einzelne Festsetzung voll realisiert werden kann. Vielmehr bilden sie nur einen Rahmen, innerhalb dessen der Bauherr tätig werden darf. Der Senat läßt deshalb offen, ob sich die zulässige Geschoßfläche eines Baugrundstücks um die Fläche unterirdischer notwendiger Garagen auf einem Nachbargrundstück erhöhen kann. 2. Die Revision erweist sich auch nicht deshalb als begründet, weil die Baunutzungsverordnung während des Revisionsverfahrens durch die Novelle vom 23. Januar 1990 (BGBl. I S. 127) - BauNVO 1990 - geändert worden ist. Zwar könnte ihr der Erfolg - durch Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht - nicht versagt werden, wenn die Frage, ob die Überschreitung der festgesetzten Geschoßfläche zugelassen werden kann, am Maßstab des § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 geprüft würde. Diese Vorschrift kann aber nicht angewendet werden, weil sie nichtig ist. Hierzu ist im einzelnen auszuführen:

a. Nach § 25 c Abs. 1 Satz 1 BauNVO 1990 ist zwar auf Bebauungspläne, deren Entwurf vor dem 27. Januar 1990 öffentlich ausgelegt worden ist, die Baunutzungsverordnung in ihrer alten Fassung anzuwenden. Dies gilt auch für Bebauungspläne, die - wie der für das Grundstück der Kl. geltende Bebauungsplan Nr. 19 der Beigeladenen vom 27. März 1979 - bereits vor diesem Stichtag in Kraft getreten sind. § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 bestimmt jedoch davon abweichend, daß dann, wenn in Gebieten mit Bebauungsplänen, auf die § 20 Abs. 2 Satz 2 BauNVO in einer früheren Fassung anzuwenden ist, die zulässige Geschoßfläche durch Flächen von Aufenthaltsräumen in anderen als Vollgeschossen überschritten wird, die Überschreitung zugelassen werden kann, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Diese Vorschrift ist hier an sich einschlägig. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts befinden sich die Räume, die die Kl. als Aufenthaltsräume nutzen möchte, in einem Dachgeschoß, das kein Vollgeschoß ist.

Allerdings wäre eine Entscheidung, ob die Kl. einen Rechtsanspruch auf die begehrte Nutzungsänderung auf der Grundlage von § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 hat, gegenwärtig nicht möglich. Zum einen hat das Berufungsgericht nicht geprüft, ob der Zulassung der Wohnnutzung öffentliche Belange entgegenstehen. Diese Frage läßt sich auch nicht auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts vom Senat beantworten. Zum anderen stände die Zulassung von Aufenthaltsräumen in anderen als Vollgeschossen nach § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 im Ermessen der Baugenehmigungsbehörde. Diese hat bisher eine Ermessensentscheidung nicht getroffen. Ein Rechtsanspruch auf die beantragte Baugenehmigung würde deshalb nur bei einer Ermessensreduzierung auf Null bestehen. Auch hierfür fehlt es an tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts. Die Sache wäre deshalb nicht entscheidungsreif. Das Berufungsurteil könnte deshalb nur aufzuheben sein; die Sache müßte an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit dieses prüfen könnte, ob die Voraussetzungen des § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 vorliegen.

b. Eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur Prüfung der Voraussetzungen des § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 erübrigt sich aber, weil diese Vorschrift nichtig ist (so auch Pietzcker NVwZ 1989, 601 [602 f]; Fickert/Fieseler, a. a. O., § 25 c Rdnr. 7; Gelzer/Birk, Bauplanungsrecht, 5. Aufl. 1991, Rdnr. 632; Lenz BauR 1990, 157; Ziegler, in Brügelmann, BauGB, §§ 25 bis 27 BauNVO Rdnr. 22; Hüttenbrink WUR 1990, 82 [86 f.]; zweifelnd ferner Heintz BauR 1990, 166 [181]; VG Berlin, DAS GRUNDEIGENTUM 1990, 1265; a. A. ausdrücklich nur Gaentzsch, BauNVO 1990, §§ 25 bis 25 c Anm. 7; Jäde UPR 1992, 88 ff.; OVG Lüneburg BRS 50 Nr. 172). Für ihren Erlaß fehlte dem Verordnungsgeber eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage (Art. 80 Abs. 1 GG).

Die Vorschriften der Baunutzungsverordnung regeln Inhalt und Schranken des Eigentums. Sie bedürfen deshalb gem. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage. Die Ermächtigung zum Erlaß der Baunutzungsverordnung lag zunächst in § 2 Abs. 10 BBauG 1960 und in § 2 Abs. 8 BBauG 1976; nunmehr gilt § 2 Abs. 5 BauGB. Für § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 kommt § 2 Abs. 5 Nr. 1 b und Nr. 2 BauGB in Betracht. Zum Erlaß einer Vorschrift mit dem Inhalt des § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 wird der Verordnungsgeber jedoch durch keine dieser Regelungen ermächtigt.

§ 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 ist eine Überleitungsvorschrift zu § 20 Abs. 3 BauNVO 1990, der § 20 Abs. 2 BauNVO 1977 ersetzt. Sie betrifft also das Maß der baulichen Nutzung und seine Berechnung. Durch § 2 Abs. 5 Nr. 1 b BauGB wird der Verordnungsgeber ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften zu erlassen über Darstellungen und Festsetzungen in den Bauleitplänen über das Maß der baulichen Nutzung und seine Berechnung. Nach ihrem klaren Wortlaut ermächtigt die Vorschrift aber nicht zu Regelungen, die unmittelbar für den Bürger gelten. Vielmehr dürfen nach § 2 Abs. 5 Nr. 1 b BauGB in der Rechtsverordnung - der Baunutzungsverordnung - nur Vorschriften erlassen werden, durch die geregelt wird, in welcher Weise das Maß der baulichen Nutzung und seine Berechnung im Bebauungsplan durch die Gemeinde festgesetzt werden darf. Sie bedürfen deshalb der Umsetzung in einem Bebauungsplan. Erst wenn die Gemeinde von der Ermächtigung der Baunutzungsverordnung Gebrauch gemacht hat, indem sie das Maß der baulichen Nutzung ausdrücklich oder durch stillschweigende Übernahme der Anrechnungsregeln der - im Zeitpunkt der Planaufstellung geltenden - Baunutzungsverordnung in einem Bebauungsplan festgesetzt hat, entfalten die Regelungen der Baunutzungsverordnung - mittelbar - gegenüber dem Bürger Rechtswirkungen.

Auch § 2 Abs. 5 Nr. 2 BauGB trägt § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 nicht. Er ermächtigt nur zum Erlaß von Vorschriften über "die in den Baugebieten zulässigen baulichen und sonstigen Anlagen". Damit ist die "Art" der baulichen Anlagen in den Baugebieten (im Sinne von § 1 Abs. 2 BauNVO) gemeint. § 2 Abs. 5 Nr. 2 BauGB ergänzt somit nur § 2 Abs. 5 Nr. 1 a BauGB, ermächtigt jedoch nicht zu Regelungen über das Maß der baulichen Nutzung. In diesem Sinne wird § 2 Abs. 5 Nr. 2 BauGB deshalb allgemein nur als Rechtsgrundlage für die §§ 2 bis 15 BauNVO angesehen (vgl. Förster a. a. O., Vorbem. Nr. 2 [S. 55]; Fickert/Fieseler, a. a. O., Einführung Nr. 3 a [S. 4]; Klaus Meyer, DVBl. 1964, 518). § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 regelt jedoch nicht die Art der baulichen Nutzung. Er bestimmt nicht, ob Aufenthaltsräume in den Baugebieten zulässig sind - ihre grundsätzliche Zulässigkeit der Art nach wird vielmehr vorausgesetzt -, sondern er regelt, wann sie trotz Erschöpfung der festgesetzten Geschoßfläche dennoch errichtet werden dürfen. Es handelt sich somit um eine allein das Maß der baulichen Nutzung betreffende Regelung.

Darüber hinaus kann § 2 Abs. 5 Nr. 2 BauGB zwar nach seinem Wortlaut so verstanden werden, daß er zum Erlaß von Vorschriften über bauliche Anlagen ermächtigt, die unmittelbar gegenüber dem Bürger wirksam sind. Der Senat hat jedoch bereits ausgesprochen, daß auch die - mit § 2 Abs. 5 Nr. 2 BauGB wörtlich übereinstimmende - Vorschrift des § 2 Abs. 10 Nr. 2 BBauG 1960 dem ermächtigten Minister keinen unmittelbar sachlichen Einfluß auf die Zulässigkeit baulicher oder sonstiger Anlagen einräumt (BVerwG, Urteil vom 23. April 1969 - BVerwG 4 C 12. 67 - BVerwGE 32, 31 [35]). Für diese Auslegung spreche die Stellung, die die Nr. 2 innerhalb des § 2 Abs. 10 BBauG 1960, der dem § 2 Abs. 5 BauGB entspricht, einnehme. Den Nrn. 1, 3 und 4 des § 2 Abs. 10 BBauG 1960 (nunmehr: § 2 Abs. 5 Nr. 1 und 3 BauGB) sei als Ziel gemeinsam, daß sie eine Koordinierung der Planung ermöglichen sollten. Es gehe nicht darum, was zulässig sei, sondern darum, wie das als zulässig Gewollte von den Planungsträgern zum Ausdruck gebracht werden solle. Was die Baunutzungsverordnung anordne, schmälere nicht die Planungshoheit der Gemeinden, sondern kanalisiere sie nur (BVerwG, a. a. O.; vgl. auch Urteil vom 27. Januar 1967 - BVerwG 4 C 12. 65 - BVerwGE 26, 103 [105 f.]).

Auf dieser Überzeugung beruht auch die ständige Rechtsprechung des Senats, daß die Vorschriften der Baunutzungsverordnung auf übergeleitete Bebauungspläne grundsätzlich keine Anwendung finden (vgl. Beschluß vom 19. Oktober 1966 - BVerwG 4 B 8.66 -; Urteil vom 6. Oktober 1967 - BVerwG 4 C 96. 65 - Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 1; Urteil vom 23. August 1968 - BVerwG 4 C 103.66 - VerwRspr. Bd. 20 Nr. 50; Beschluß vom 4. Dezember 1968 - BVerwG 4 B 167.68 - Buchholz 406.11 § 173 BBauG Nr. 6; anders nur zu § 15 Abs. 1 BauNVO: Urteil vom 26. September 1991 - BVerwG 4 C 5.87 - ZfBR 1992, 79). Zwar werden gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO durch die Festsetzung von Baugebieten nur die Vorschriften der §§ 2 bis 14 (grundsätzlich) Bestandteil des Bebauungsplans. Schon aus § 25 BauNVO 1962 ergibt sich jedoch, daß auch die Regelungen über das Maß der baulichen Nutzung nur für Bebauungspläne gelten, deren Aufstellung oder Änderung erst nach dem Inkrafttreten der Verordnung eingeleitet worden ist (vgl. BVerwG, Beschluß vom 19. Oktober 1966, a. a. O.). Dasselbe gilt für die späteren Fassungen der Baunutzungsverordnung: Die Verbindung zwischen einem Bebauungsplan und der Baunutzungsverordnung ist in dem Sinne "statisch", daß auf die Fassung der Baunutzungsverordnung abzuheben ist, die im Zeitpunkt der Beschlußfassung des Bebauungsplans galt; spätere Änderungen der Baunutzungsverordnung wirken sich deshalb auf "alte" Pläne grundsätzlich nicht aus (BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 1986 - BVerwG 4 C 31.85 - BVerwGE 75, 262 [266]).

An dem Grundsatz, daß § 2 Abs. 5 Nrn. 1 bis 3 BauGB nur zur Bereitstellung des Instrumentariums für die gemeindliche Planung durch Rechtsverordnung, nicht jedoch zum Erlaß von Vorschriften ermächtigt, die unmittelbar gegenüber dem Bürger gelten und eine bereits durch Erlaß eines Bebauungsplans geschaffene Rechtslage verändern, ist festzuhalten. Die gegenteilige Auffassung würde auch weiteren Bestimmungen des Baugesetzbuchs widersprechen. Nach § 2 Abs. 1 BauGB sind die Bauleitpläne von den Gemeinden in eigener Verantwortung aufzustellen. Hiermit ist ein unmittelbares Hineinwirken in bereits bestehende Bebauungspläne durch den Verordnungsgeber nicht vereinbar. Vielmehr bestimmt § 2 Abs. 4 BauGB ausdrücklich, daß Änderungen eines Bebauungsplans nach denselben Vorschriften, die auch für die Aufstellung des Plans gelten, vorzunehmen sind. Dies schließt ein, daß nur die Gemeinde selbst ihren Bebauungsplan ändern darf. Die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg (BRS 50 Nr. 172), die Ermächtigung des § 2 Abs. 5 Nr. 1 BauGB könne als eine am Regelfall orientierte Formulierung verstanden werden, die in begrenzten Sonderfällen auch eine unmittelbare, nicht erst durch die Bauleitplanung vermittelte Geltung einzelner Bestimmungen zulasse, läßt diese Grundentscheidung des Gesetzgebers außer acht.

Der Hinweis des Oberbundesanwalts, aus § 34 Abs. 2 BauGB ergebe sich, daß einzelne Vorschriften der Baunutzungsverordnung auch unmittelbar ohne Umsetzung durch Bauleitplanung zur Anwendung gelangen könnten, ist zwar richtig. Die unmittelbare Geltung von Vorschriften der Baunutzungsverordnung für den Bürger im unbeplanten Innenbereich gem. § 34 Abs. 2 BauGB ergibt sich jedoch nicht aus der Baunutzungsverordnung selbst oder aus ihrer Ermächtigungsgrundlage in § 2 Abs. 5 BauGB, sondern aus der besonderen - gesetzlichen - Regelung des § 34 Abs. 2 BauGB. Für die Frage, ob einzelne Bestimmungen der Baunutzungsverordnung auch in beplanten Gebieten unmittelbar gelten und sogar bestehende Pläne verändern können, ist § 34 Abs. 2 BauGB irrelevant.

Zutreffend weisen allerdings der Bekl. und der Oberbundesanwalt darauf hin, daß § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 bestehende Bebauungspläne - formell - nicht ändert: Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift ist, daß die zulässige Geschoßfläche in einem Gebiet mit einem Bebauungsplan, auf den § 20 Abs. 2 Satz 2 BauNVO in einer früheren Fassung anzuwenden ist, überschritten wird. § 20 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1962/1968/1977 gilt also für alte Pläne grundsätzlich weiter. Mit § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 wird lediglich eine Abweichensregelung geschaffen, die auf die bereits bestehenden Bebauungspläne Anwendung finden soll (vgl. auch Jäde UPR 1992, 88 [89]). Gleichwohl führt auch diese Betrachtungsweise nicht zur Zulässigkeit des § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990. Nach der Konzeption des Baugesetzbuchs ist es Sache der Gemeinde, die bauliche Nutzung des Gemeindegebiets durch die Aufstellung von Bebauungsplänen festzulegen. Ein Abweichen von den Festsetzungen des Bebauungsplans ist nach der gesetzlichen Regelung des § 31 BauGB nur gestattet, wenn der Bebauungsplan ausdrücklich eine entsprechende Ausnahme vorsieht (Abs. 1) oder wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Befreiung vorliegen (Abs. 2). Im übrigen gilt die Grundregel des § 30 Abs. 1 BauGB: Ein Vorhaben, das den Festsetzungen des Bebauungsplans widerspricht, ist unzulässig. Dem Gesetzgeber wäre es zwar grundsätzlich nicht verwehrt, weitere Abweichensregelungen zu schaffen, sei es unmittelbar durch Gesetz (etwa durch eine Befreiungsvorschrift), sei es durch Rechtsverordnung auf der Grundlage eines hierzu ermächtigenden Gesetzes. Solange es aber daran fehlt, verstößt auch eine Rechtsverordnung, die der Baugenehmigungsbehörde die Zulassung von Abweichungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans gestattet, nicht nur gegen Art. 80 Abs. 1 GG, sondern auch gegen § 30 Abs. 1 BauGB und die durch § 2 Abs. 1 BauGB geschützte Planungshoheit der Gemeinde. Materiell wird die bestehende Bauleitplanung der Gemeinde auch durch die nachträgliche Schaffung einer Abweichungsregelung verändert.

Für ihre gegenteilige Auffassung beruft sich der Bekl. zu Unrecht auf § 23 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 und Abs. 5 BauNVO (so auch Jäde, a. a. O.). Der Ausnahmevorbehalt in diesen Bestimmungen hat definitorischen Charakter. Die hier geregelten Abweichungsmöglichkeiten gehören wesensmäßig zu den Begriffen "Baulinie" , "Baugrenze" und "überbaubare Grundstücksfläche" der Baunutzungsverordnung (vgl. Bielenberg, a. a. O., § 23 BauNVO Rdnrn. 42 und 44; Dyong, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 31 Rdnr. 19; Förster, a. a. O., § 23 Anm. 4 a). Es handelt sich deshalb nicht um Ausnahmen im Sinne von § 31 Abs. 1 BauGB. Vielmehr regelt die Gemeinde, wenn sie - beispielsweise - in Anwendung des § 23 Abs. 3 BauNVO eine Baugrenze festsetzt, nicht nur, daß Gebäude und Gebäudeteile diese nicht überschreiten dürfen (Satz 1), sondern auch, daß ein Vortreten von Gebäudeteilen in geringfügigem Ausmaß zugelassen werden kann (Satz 2). Der Ausnahmevorbehalt des § 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO gilt auch nicht etwa als unmittelbar anwendbares Recht, sondern nur durch Vermittlung einer unter der Geltung der Baunutzungsverordnung festgesetzten Baugrenze. Unmittelbar anwendbar ist § 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO nur in dem Sinne, daß es der ausdrücklichen Aufnahme des Vorbehalts in den Bebauungsplan nicht bedarf (vgl. Fickert/Fieseler, a. a. O., § 23 Rdnr. 13; Boeddinghaus/Dieckmann, a. a. O., § 23 Rdnr. 25). Für selbständige Rechtsnormen würde die allein in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage des § 2 Abs. 5 Nr. 1 c BauGB, die ebenfalls der Umsetzung in einem Bebauungsplan bedarf, nicht ausreichen (vgl. Reisnecker, BayVBl. 1966, 84 ff.). Dementsprechend können § 23 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 BauNVO nach der Rechtsprechung des Senats auf übergeleitete Bebauungspläne nicht unmittelbar angewendet werden (Beschluß vom 23. August 1968 - BVerwG 4 C 103.66 - VerwRspr. 20 Nr. 50; Urteil vom 20. Juni 1975 - BVerwG 4 C 5.74 - Buchholz 406.11 § 30 BBauG Nr. 11).

Ein weiterer Mangel des § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 liegt darin, daß er der Baugenehmigungsbehörde die Erteilung einer von den Festsetzungen des Bebauungsplans abweichenden Baugenehmigung auch gegen den Willen der betroffenen Gemeinde erlaubt. Zwar bedarf es des Einvernehmens der Gemeinde im Baugenehmigungsverfahren nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB nur in den Fällen der §§ 31 und 33 bis 35 BauGB. Gleichwohl ist § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990, der weder als Ausnahme noch als Befreiung konzipiert ist (vgl. Bielenberg/Krautzberger/Söfker, BauGB, Leitfaden, 3. Aufl. 1990, BauNVO Rdnr. 94), nur scheinbar mit § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB vereinbar. In § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird auf das Einvernehmenserfordernis im bauaufsichtlichen Verfahren für Vorhaben, die nach § 30 BauGB zu beurteilen sind, nämlich nur deshalb verzichtet, weil der Planungswille der Gemeinde in diesen Fällen bereits aus den konkreten Festsetzungen des Bebauungsplans zu entnehmen ist. Insoweit hat die Gemeinde ihr Einvernehmen gleichsam vorweg durch die getroffenen Festsetzungen erteilt. Dies gilt auch in den Fällen des § 23 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 und Abs. 5 BauNVO, weil die Möglichkeit der Abweichung hier eine Eigenschaft der getroffenen Festsetzungen ist. Daran fehlt es jedoch, wenn die Baugenehmigungsbehörde von nicht disponiblen Festsetzungen abweicht. Eine Rechtsverordnung, die ein von der Gemeinde bei der Planaufstellung nicht gebilligtes Abweichen von den Festsetzungen gestattet, ohne die Gemeinde zumindest wie bei einer - bereits im Bebauungsplan vorgesehenen - Ausnahme am Genehmigungsverfahren zu beteiligen, widerspricht der Wertung des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB.

§ 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 läßt sich auch nicht mit der Überlegung rechtfertigen, der Verordnungsgeber habe mit der Fassung des § 20 Abs. 3 Satz 1 BauNVO 1990 ein städtebauliches Regelungsbedürfnis in bezug auf die Nutzung von Dachgeschossen grundsätzlich verneint. Der Senat teilt zwar die Auffassung des Oberbundesanwalts, daß wichtige städtebauliche und wohnungspolitische Gründe dafür sprechen, Erleichterungen insbesondere für den Dachgeschoßausbau zu schaffen. Es mag auch zutreffen, daß wegen der allgemeinen Verringerung der Belegungsdichte in den Wohngebieten vielfach keine städtebaulichen Bedenken gegen den das bisher festgesetzte Maß der baulichen Nutzung überschreitenden Dachgeschoßausbau in alten Plangebieten bestehen werden. Daraus ergibt sich jedoch nicht die Befugnis des Verordnungsgebers, im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung in die vorhandene Bauleitplanung der Gemeinden einzugreifen. Hinzu kommt, daß selbst § 20 Abs. 3 BauNVO 1990 nicht von der städtebaulichen Unbeachtlichkeit der Wohnnutzung in Nicht Vollgeschossen ausgeht. Für neue Bebauungspläne läßt § 20 Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1990 ausdrücklich zu, daß die Gemeinde weiterhin bestimmt, daß auch Aufenthaltsräume in anderen als Vollgeschossen auf die zulässige Geschoßfläche angerechnet werden. Die Berücksichtigung einer solchen planerischen Vorstellung der Gemeinde ist bei alten Bebauungsplänen gem. § 25 c Abs. 2 BauNVO 1 990 nicht möglich; die Gemeinde wird also - wenn sie sich nicht zu einer Neuplanung entschließt - durch die Überleitungsvorschrift stärker eingeschränkt als durch die Neuregelung des § 20 Abs. 3 BauNVO 1990. Daß sich hieraus nicht nur theoretisch Konflikte ergeben können, zeigt das vorliegende Verfahren; die beigeladene Gemeinde macht geltend, ihre planerischen Vorstellungen seien mit einer über das festgesetzte Maß hinausgehenden Bebauungsdichte nicht vereinbar.

3. Die Revision hat aber mit Rücksicht auf das ebenfalls während des Revisionsverfahrens in Kraft getretene Maßnahmengesetz zum Baugesetzbuch - BauGB-MaßnG - vom 17. Mai 1990 (BGBl. I S. 926) Erfolg. Die Überschreitung der zulässigen Geschoßfläche kann möglicherweise im Wege der Befreiung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. BauGB-MaßnG i. V. m. § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB zugelassen werden. Die Kl. hatte sich schon im ersten und im zweiten Rechtszug darauf berufen, sie habe auf die vom Bayerischen Landtag diskutierten und beschlossenen Erleichterungen für die wohnliche Nutzung von Dachgeschossen vertraut. Sie macht nunmehr das Vorliegen dringenden Wohnbedarfs geltend. Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts kann gegenwärtig nicht ausgeschlossen werden, daß ihre Klage insoweit begründet sein könnte. Zwar hat die Kl. bisher keinen förmlichen Befreiungsantrag gestellt. Die Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen eines Bebauungsplans setzt aber bundesrechtlich nicht voraus, daß der Bewerber einen ausdrücklichen, gerade hierauf abzielenden Antrag gestellt hat (BVerwG, Beschluß vom 28. Mai 1990- BVerwG 4 B 56.90 - Buchholz 406.11 § 31 BauGB Nr. 30).

Andererseits fehlt es an tatsächlichen Feststellungen für eine Beurteilung, ob tatsächlich ein dringender Wohnbedarf im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 BauGB-MaßnG vorliegt und ob die übrigen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB gegeben sind. Die Sache ist deshalb nicht entscheidungsreif und muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Sollte das Berufungsgericht zur Auffassung gelangen, daß eine Befreiung erteilt werden darf, so müßte es weiter prüfen, ob nur die Erteilung der Be-freiung ermessensfehlerfrei wäre. Wenn es diese Frage verneinen sollte, so müßte es ggf. ein Bescheidungsurteil erlassen.

Auf die Beurteilung des Vorhabens nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BauGB-MaßnG i. V. m. § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB würde es allerdings nicht ankommen, wenn der zur Genehmigung gestellten Nutzungsänderung die Festsetzung B 7 des Bebauungsplans entgegenstehen würde. Auch insoweit ist die Sache jedoch nicht entscheidungsreif. Das Verwaltungsgericht hat die Wirksamkeit der Festsetzung verneint; das Berufungsgericht hat diese Frage nicht geprüft. Sieht man die Festsetzung B 7, durch die bei Gebäuden mit Walm- oder Satteldächern der Einbau bewohnbarer Räume im Dachgeschoß regelmäßig ausgeschlossen wird, als reine Maßfestsetzung an, so könnte sie unwirksam sein, wenn sie sich nicht auf § 16 BauNVO 1977 zurückführen ließe. Denn das in ihm enthaltene System der Maßfestsetzungen ist bundesrechtlich abschließend (BVerwG, Beschluß vom 5. Juli 1991- BVerwG 4 NB 22.91 - Buchholz 406.12 § 16 BauNVO Nr. 1). Danach würde es darauf ankommen, ob die Festsetzung auf § 16 Abs. 2 Satz 3 BauNVO 1977 gestützt werden kann, wie der Bekl. im Berufungsverfahren geltend gemacht hat. Zur Beantwortung dieser Frage bedarf es einer eingehenden Auslegung der Festsetzung B 7, die grundsätzlich von den Tatsachengerichten vorzunehmen ist. Hinzu kommt, daß die Festsetzung B 7 auch gestalterische Elemente enthält. Insoweit könnte sie eine landesrechtliche Regelung enthalten, die möglicherweise gem. § 9 Abs. 4 BBauG 1976/BauGB im Bebauungsplan festgesetzt werden kann. Auch zur Klärung dieser Frage sind zunächst die Landesgerichte berufen.