Testamentsvollstrecker als Vermieter kein Unternehmer

1. Ob der Vermieter von Immobilien als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB anzusehen ist, richtet sich nach Umfang, Komplexität und Anzahl der damit verbundenen Vorgänge, während die Höhe der verwalteten Werte nicht maßgeblich ist.

2. Wer als Testamentsvollstrecker für eine Erbengemeinschaft, der er selbst angehört, insgesamt acht Einheiten, davon drei Gewerbeeinheiten, vermietet, ist Verbraucher im Sinne von § 13 BGB, da er sein eigenes Vermögen verwaltet.

3. Der Rechtsprechung des 10. Zivilsenats des OLG Düsseldorf, wonach bei der Vermietung mehrerer Einheiten ohne Weiteres eine gewerbliche Tätigkeit anzunehmen sei, ist nicht zu folgen.

(Leitsätze der Redaktion)

Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Klage zulässig ist, weil eine wirksame Schiedsvereinbarung nicht vorliegt. Die dagegen vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen im Ergebnis keine der Bekl. günstigere Entscheidung.

Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf die Verfügung des Vorsitzenden vom 10.12.2009. Dieser hat im Wesentlichen ausgeführt:

1. Die Bekl. hat die Einrede des Schiedsvertrags mit Schriftsatz vom 13. August 2008 rechtzeitig „vor Beginn der mündlichen Verhandlung" (§ 1032 Abs. 1 ZPO) erhoben; hierauf hat bereits das Landgericht mit Beschluss vom 1. September 2008 zutreffend hingewiesen. Das Versäumnisurteil vom 4. Juli 2008 ist im schriftlichen Vorverfahren ergangen; durch den Einspruch ist der Prozess in die Lage zurückversetzt worden, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand (§ 342 ZPO), d. h. in ein Stadium vor Beginn der mündlichen Verhandlung.

2. Die Schiedsvereinbarung ist indessen unwirksam, weil an ihr ein Verbraucher beteiligt ist und sie nicht in einer von den Parteien eigenhändig unterschriebenen Urkunde enthalten ist, die keine anderen Vereinbarungen als solche enthält, die sich auf das schiedsrichterliche Verfahren beziehen (§ 1031 Abs. 5 ZPO).

Der Kl. ist Verbraucher im Sinne von § 13 BGB und nicht Unternehmer nach § 14 BGB. Denn er hat den Mietvertrag vom 9. Januar 2007 nicht in Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit abgeschlossen. Eine gewerbliche Tätigkeit stellt eine planmäßige und auf Dauer angelegte, wirtschaftlich selbständige Tätigkeit unter Teilnahme am Wettbewerb dar. Zu den gewerblichen Betätigungen gehört daher nicht die Verwaltung eigenen Vermögens (vgl. BGHZ 63, 32, 33; 74, 273, 276; zuletzt zu § 1 VerbrKrG a. F. BGHZ 149, 80, 86), die auch dann grundsätzlich dem privaten Bereich zuzurechnen ist, wenn es sich um die Anlage beträchtlichen Kapitals handelt. Das ausschlaggebende Kriterium für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung ist vielmehr der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte. Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer geschäftsmäßigen Organisation, liegt eine gewerbliche Betätigung vor (BGHZ 104, 205, 208; 119, 252, 256). Die Höhe der verwalteten Werte ist dabei nicht maßgeblich. Handelt es sich um die Vermietung oder Verpachtung von Immobilien, ist dementsprechend nicht deren Größe entscheidend, sondern Umfang, Komplexität und Anzahl der damit verbundenen Vorgänge. Ein ausgedehntes oder sehr wertvolles Objekt an eine geringe Anzahl von Personen zu vermieten, hält sich daher grundsätzlich im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung. Dagegen spricht die Ausrichtung auf eine Vielzahl gleichartiger Geschäfte für ein professionelles Vorgehen. Ob der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand danach insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebes vermittelt, etwa wegen der Unterhaltung eines Büros oder eines planmäßigen Geschäftsbetriebes, bleibt eine im Einzelfall zu beurteilende Frage (BGHZ 149, 80, 87). Damit steht die Rechtsprechung des 10. Zivilsenats des OLG Düsseldorf nicht ausreichend in Einklang (etwa OLGR 2005, 187; WuM 2003, 621), nach der bei der Vermietung mehrerer Einheiten in Ausübung eigener Vermögensverwaltung ohne Weiteres eine gewerbliche Tätigkeit anzunehmen sei. Dem hat sich Heinrichs (PaIandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 14 Rn. 2) angeschlossen: Wer etwa als Vermieter im Wettbewerb mit anderen planmäßig Leistungen gegen ein Entgelt anbiete, sei Unternehmer. Kritisch zur o. a. Rechtsprechung meint Ellenberger (Palandt/Ellenberger, 69. Aufl., aaO.), es fehle in den Entscheidungen an ausreichenden Feststellungen.

Im Streitfall ist der Kl. als Verbraucher zu betrachten. Er ist mit der Vermietung als Testamentsvollstrecker eines Nachlasses betraut, der einer Erbengemeinschaft, der er selbst angehört, angefallen ist. In dieser Eigenschaft verwaltet der Kl. fremdes, teilweise eigenes Vermögen und übt damit eine Tätigkeit aus, bei der eine Vermutung dafür spricht, dass es sich um eine private und nicht um eine gewerbliche Angelegenheit handelt. Wenn die Bekl. gleichwohl eine gewerbliche Tätigkeit annehmen will, muss sie die hierfür maßgeblichen Tatsachen vortragen und beweisen. Dafür genügt nicht, dass der Kl. insgesamt acht Einheiten, davon drei Gewerbeeinheiten vermietet. Denn auch eine Verwaltung in dieser Größenordnung ist als private Nebenbeschäftigung möglich und erfordert nicht zwingend einen planmäßigen Geschäftsbetrieb. Dass der Kl. einen solchen unterhält, ist nicht erkennbar, auch wenn die von dem Kl. angegebenen 2 bis 3 Stunden monatlich jedenfalls in Sondersituationen überschritten werden dürften. So ergibt sich etwa aus der Aufstellung über Sonderwerbungskosten, dass der Kl. 2007 - wohl im Zusammenhang mit dem Konkurs einer Mieterin - mehr als einmal pro Woche im Objekt gewesen ist. Dem Vortrag des Kl., die bestehenden Mietverträge dauerten bereits 5 bis 25 Jahre an, so dass auch deshalb der zeitliche Aufwand nur gering sei, hat die Bekl. zudem nicht widersprochen. Auch ist ihr im Verlauf ihres Kontakts mit dem Kl. offenbar nicht bekannt geworden, dass dieser ein Büro unterhielte. Werbende Maßnahmen, die sich in der Anheftung eines Zettels erschöpfen, genügen für die Bewertung als unternehmerische Tätigkeit schließlich ebenso wenig wie die Tatsache, dass der Kl. eine bereits von dem Erblasser ausgesetzte Vergütung für seine Tätigkeit als Testamentsvollstrecker erhält. Der sonstige Vortrag der Bekl. zu dem mit der Vermögensverwaltung verbundenen Aufwand des Kl. erschöpft sich überwiegend in Spekulationen. Was sich aus einem Verfahren 3 IV 443/07 AG Moers für die Unternehmereigenschaft des Kl. ergeben soll, hätte die Bekl. vortragen müssen.

3. Die Berufung des Kl. auf die Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO ist nicht deshalb treuwidrig (§ 242 BGB), weil er selbst den Vertrag formuliert hat. Denn den Parteien steht es grundsätzlich frei, auch ein unter ihrer Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft anzugreifen (vgl. BGH, NJW 1992, 834). Widersprüchliches Verhalten ist nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, a.a.O., m.w.N.). Derartige Umstände liegen hier nicht vor; weder hat der Kl. einen besonderen Vertrauenstatbestand bezüglich des Bestands der Schiedsklausel geschaffen, noch hat etwa die Bekl. im Hinblick auf die Klausel irgendwelche Dispositionen getroffen.

Dieser Beurteilung folgt der Senat. Die dagegen vorgebrachten Einwände der Bekl. im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 17. Dezember 2009 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Wer als Testamentsvollstrecker einer Erbengemeinschaft, der er selbst angehört, tätig ist, verwaltet kein fremdes Vermögen. Die steuerrechtliche Behandlung von Einkünften des Testamentsvollstreckers hat auf dessen zivilrechtliche Qualifizierung als Unternehmer oder Verbraucher (vgl. BGH NJW 2009, 3780; ferner Senat NZM 2006, 262 zur steuerrechtlichen Wertung) keinen Einfluss. Zu Art und Umfang der Tätigkeit des Kl. trägt die Bekl. nichts Neues vor. Dass sich der Kl. für seine Tätigkeit einen PC nebst Kopierer und Drucker zugelegt hat, spricht ebenso wenig für eine unternehmerische Tätigkeit wie die bereits in der Verfügung gewürdigte Tatsache, dass er zumindest in 2007 mehr als 2 bis 3 Stunden monatlich mit der Verwaltung des Objekts beschäftigt war. Der Vortrag der Bekl. zu weitergehenden Werbemaßnahmen des Kl. erschöpft sich in Spekulationen.

Auch die sonstigen Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren sind erfüllt. Die Bewertung einer Tätigkeit als unternehmerische hat anhand der Umstände des jeweils vorliegenden Einzelfalls zu erfolgen; grundsätzliche Bedeutung § 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kommt der Rechtssache daher nicht zu, weil keine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist (vgl. BGHZ 151, 221). Aus dem gleichen Grund erfordert auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

Wann der Vermieter als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB handelt, ist – obwohl für das AGB-Recht von großer Bedeutung – noch nicht endgültig geklärt. Bei Unternehmern gelten auch Vertragsbestimmungen nur zur einmaligen Verwendung als AGB, und es wird vermutet, dass sie vom Vermieter gestellt wurden (§ 310 Abs. 3 BGB). Der 10. Senat des OLG Düsseldorf hatte bei der Vermietung mehrerer Einheiten eine gewerbliche Tätigkeit angenommen; davon weicht jetzt der 24. Senat ab.

Der Testamentsvollstrecker hatte Geschäftsräume vermietet und mit der Mieterin eine Schiedsvereinbarung im Sinne der §§ 1029 ff. ZPO getroffen. Sie war allerdings nicht in einer von den Parteien eigenhändig unterzeichneten Urkunde enthalten, was bei Schiedsvereinbarungen mit einem Verbraucher erforderlich ist (§ 1031 Abs. 5 ZPO). Im Prozess hatte die Mieterin die Einrede des Schiedsvertrags erhoben; der Einrede wäre zu folgen gewesen, wenn der Testamentsvollstrecker als Unternehmer anzusehen wäre, da dann eine wirksame Schiedsvereinbarung vorgelegen hätte.

Das OLG Düsseldorf folgte der Auffassung des LG, dass der Testamentsvollstrecker hier Verbraucher sei. Ausschlaggebend für die Abgrenzung von privater zu berufsmäßig betriebener Vermögensverwaltung sei der Umfang der damit verbundenen Geschäfte, nicht die Höhe der verwalteten Werte. Der Kläger habe den Nachlass für eine Erbengemeinschaft verwaltet, der er selbst angehöre. Die Vermietung von acht Einheiten, davon drei Gewerbeeinheiten, sei noch immer Verwaltung von eigenem Vermögen; planmäßiger Geschäftsbetrieb sei weder vorgetragen noch erkennbar, zumal der Kläger auch kein eigenes Büro unterhalte. Dem 10. Senat des OLG Düsseldorf, der bei Vermietung mehrerer Einheiten generell eine gewerbliche Tätigkeit angenommen habe, folge man nicht.

Ähnlich LG Waldshut-Tiengen (ZMR 2009, 372): Vermietung von acht Wohnungen als Verwaltung des eigenen Vermögens; a. A., ebenfalls für acht Wohnungen, LG Köln (WuM 2009, 730) und AG Lichtenberg (MM 2007, 262).